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Colunistas

Aspectos controvertidos da indenização sobre o saldo do FGTS no contrato Verde e Amarelo
04
dezembro
2019

Danilo Gaspar

Fabiano Coelho

Raphael Miziara

 

A Medida Provisória nº 905, de 11 de novembro de 2019, no Capítulo I (em seus 18 artigos) instituiu o Contrato de Trabalho Verde e Amarelo, criando, assim, uma nova espécie de contrato de trabalho.

 

Tal modalidade contratual foi instituída não mediante alteração da CLT, mas sim de maneira autônoma, por meio dos artigos da própria Medida Provisória. Por isso, pode-se dizer que foi criada uma nova modalidade específica de contrato de trabalho, razão pela qual entendemos que o Contrato de Trabalho Verde e Amarelo é um contrato de trabalho de natureza especial, sendo esta, pois, sua natureza jurídica.

 

Por ser regido por Lei própria e por ter natureza especial, estabeleceu-se um regime jurídico próprio para tratar da indenização sobre o saldo do FGTS nessa espécie de contrato. Com efeito, os § § 1º 2º do artigo 6º da MP nº 905 de 2019 assim estabelecem, verbis:

 

1º A indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, prevista no art. 18 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990[1], poderá ser paga, por acordo entre empregado e empregador, de forma antecipada, mensalmente, ou em outro período de trabalho acordado entre as partes, desde que inferior a um mês, juntamente com as parcelas a que se refere o caput.

2º A indenização de que trata o §1º será paga sempre por metade, sendo o seu pagamento irrevogável, independentemente do motivo de demissão do empregado, mesmo que por justa causa, nos termos do disposto no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1943. (gn)

 

Dos dispositivos acima transcritos três diferenças em relação à regra geral podem ser apontadas: i) a indenização será paga sempre por metade; ii) o seu pagamento irrevogável; iii) a indenização será devida independentemente do motivo de dispensa do empregado, mesmo que por justa causa.

 

Dessume-se também das regras acima que, ainda que o contrato se encerre por decurso natural do prazo inicialmente ajustado, a indenização será devida, desde que tenha sido paga de forma antecipada. Assim se afirma porque o pagamento realizado de forma antecipada tem caráter irrevogável, conforme expressamente prevê o art. 6º, § 2º, da MP nº 905/2019.

 

De outro flanco, entendemos não ser devida a indenização do saldo do FGTS se não acordado o pagamento antecipado, pois é incompatível com o pagamento da indenização do FGTS o término contratual em razão de decurso do prazo ajustado. Assim, pensamos que a melhor opção para o empregador é não realizar o pagamento da indenização de forma antecipada.

 

Mas, caso o empregador opte por não realizar o pagamento de forma antecipada, a indenização será de 40% (quarenta por cento) sobre o saldo do FGTS, pois a redução para metade se aplica apenas em caso de pagamento antecipado. Tal afirmação é corroborada pelo disposto no art. 10, inciso I, da MP nº 905 de 2019, ao afirmar que caso não tenha sido acordada a sua antecipação, a indenização sobre o saldo do FGTS será a prevista no § 1º do art. 18 da Lei nº 8.036, de 1990, ou seja, de 40% (quarenta por cento).

 

No particular, quando ao pagamento pela metade (20%) da indenização do FGTS, entendemos  haver flagrante inconstitucionalidade na regra em destaque, notadamente quando a cessação do contrato, no futuro, vier a ocorrer sem justa causa ou por despedida indireta, hipóteses que, por força de norma constitucional específica (art. 10, I, ADCT), deveriam garantir ao empregado o recebimento de indenização de 40% sobre o saldo do FGTS.

 

O fato é que o art. 10, I, do ADCT, prevê que “até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: I – fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, “caput” e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966;”, criando, assim, até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição, o que ainda não ocorreu, um patamar mínimo de garantia (indenização de 40% sobre o saldo do FGTS, já que o art. 6º, “caput” e § 1º, da Lei nº 5.107/66, previa tal indenização no percentual de 10%) que não pode ser atingido por nenhuma norma infraconstitucional.

 

Assim, entendemos  que há uma violação direta ao art. 10, I, do ADCT no que tange ao pagamento pela metade (20%) da indenização do FGTS, em razão do fato de que, quando a cessação do contrato, no futuro, vier a ocorrer sem justa causa ou por despedida indireta, tais hipóteses deveriam garantir ao empregado, mesmo que se admitisse o pagamento mês a mês ao longo do contrato de trabalho, o recebimento de indenização de 40% (e não 20%) sobre o saldo do FGTS.

 

Não há falar, no particular, em admitir tal situação por uma espécie de “compensação por risco” feita pela MP, que seria justificada pelo fato de que, a despeito do trabalhador, se vier a ocorrer dispensa sem justa causa ou despedida indireta, ter recebido indenização de FGTS de apenas 20%, caso a dispensa venha a ocorrer por justa causa ou houver pedido de demissão (hipóteses em que o empregado não teria direito a nenhum valor a título de indenização sobre o saldo do FGTS), o trabalhador também terá recebido (e em caráter irrevogável) a referida indenização sobre o saldo do FGTS, no percentual de 20%.

 

Essa “compensação por risco”, além de violar a assunção dos riscos pelo empregador (ajenidad dos riscos) prevista no art. 2º da CLT, viola diretamente, como já dito, o art. 10, I, do ADCT, norma constitucional que não permite nenhum tipo de flexibilização por norma infraconstitucional ou coletiva (art. 611-B, III, da CLT).

 

Não bastasse, a estipulação de indenização rescisória do saldo FGTS em 20%, a ser ajustada para pagamento antecipado e mensalmente, constitui inconstitucionalidade formal da Medida Provisória nº 905. É que, como visto, o inciso I do art. 7º da Constituição Federal exige lei complementar para tratar da proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária.

 

Por outro lado, o inciso III do § 1º do art. 62 da Constituição Federal veda a edição de medida provisória envolvendo matéria reservada à lei complementar. Deste modo, a indenização do FGTS, ainda que para pagamento antecipado, exige lei complementar e, assim, não pode ser tratada em medida provisória.

 

Notas e referências

[1] Art. 18 da Lei nº 8.036/90. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais. § 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. § 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de 20 (vinte) por cento.

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