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A atual situação da doutrina do joint employment no direito estado-unidense e sua importância para o direito brasileiro

A atual situação da doutrina do joint employment no direito estado-unidense e sua importância para o direito brasileiro

Por em Colunas, Notícias, Raphael Miziara, últimas Data 22 de novembro de 2018


A teoria ou doutrina do joint employment, também chamada de teoria do vínculo de emprego compartilhado, é fruto da jurisprudência norte americana. Firmada inicialmente no caso Rutherford Food Corp. v. McComb, 331 U.S. 722 (1947), ganhou notoriedade no seu mais famoso caso sobre o tema, que é o NLRB v. Browning-Ferris Industries of Pa., 691 F.2d 1117, 1122 (3rd Cir. 1982), por meio do qual a National Labor Relations Board (NLRB) definiu como joint employer a empresa que retém para si controle suficiente dos termos e condições de emprego dos empregados que são empregados de outro empregador.

Em outros termos, o trabalhador desempenha uma função que beneficia simultaneamente duas ou mais empresas e, apesar de ser empregado formalmente apenas de uma delas, recebe ordens da(s) outra(s), que exerce(m) primordialmente o controle e dirige a execução dos trabalhos.

A teoria pode ser aplicada tanto para as situações de grupo econômico, como para os casos de terceirização, na qual a tomadora dos serviços exerce controle suficiente sobre a forma de execução do trabalho dos terceirizados.

A propósito, o art. 4º-A, § 1º, da Lei nº 6.019/74, incluído pela Lei nº 13.429/2017, prevê que “A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços”. Ou seja, pela Lei, quem deve dirigir o trabalho é a prestadora dos serviços e não a tomadora, sob pena de configuração do joint employment.

No ano de 2002, o NLRB declarou que, para estabelecer o statusde empregador conjunto ou compartilhado, o controle sobre questões de emprego deve ser direto e imediato, em decisão firmada no caso Airborne Express, 338 NLRB 597 (2002).

Contudo, em agosto de 2015, o NLRB passou entender configurado o joint employment, com base não apenas no exercício do controle real (direto) sobre os termos e condições de emprego dos trabalhadores, mas também no controle indireto (também chamado de autoridade reservada), ou seja, mesmo que não os supervisione ativamente.[1]

Mais recentemente, em setembro de 2018, alguns membros do NLRB, na tentativa de superar o entendimento do controle indiretofirmado em 2015, propôs uma nova regra para caracterização do joint employmentque, segundo seus artífices, fomentarão “previsibilidade e consistência”. A regra, chamada de “The Standard for Determining Joint-Employer Status”, prevê que só haverá a caracterização de joint employmentse as empresas compartilharem ou codificarem os termos e condições essenciais de emprego dos funcionários, como contratação, demissão, disciplina, supervisão e direção, de modo que um putativo empregador conjunto deve possuir e realmente exercer controle diretoe imediatosubstancial sobre os termos e condições essenciais de emprego dos empregados de uma maneira que não seja limitada e rotineira.[2]

Não se sabe se a proposta será acolhida e, até a presente data, o entendimento do NLRB era o de que bastava o controle indireto. 

No Brasil, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região já aplicou a teoria do vínculo empregatícios compartilhado em caso envolvendo terceirização de serviços em conglomerado bancário.

No julgamento o Desembargador José Eduardo de Resende Chaves Júnior fundamenta que “o trabalhador que exerce habitualmente função inserida nas atividades principais do tomador final de seus serviços e, nessa condição, sujeito a supervisão, direção ou regramento operacionais estabelecidos pela res productiva, para além das ordens executivas emanadas do empregador putativo, tem direito, em face do princípio da norma mais favorável, ao status jurídico do vínculo empregatício compartilhado entre as empresas que se beneficiam conjuntamente de seu trabalho, independentemente da declaração de ilicitude ou não da terceirização”.[3]

Ainda segundo a fundamentação extraída do acórdão “a nova organização produtiva irradia-se por meio de um processo aparentemente paradoxal, de concomitante expansão e fragmentação, ou seja, com incorporação de campos econômicos adjacentes, mas com incremento da especialização operativa. Tal prática induz, na esfera do direito, uma forma especial de contrato-realidade, de maneira a suscitar a vinculação jurídica empregatícia compartilhada, que congloba o status jurídico mais benéfico ao trabalhador. A doutrina do joint employment constitui-se como um concerto jurídico que, a par de garantir o exercício da livre iniciativa, a flexibilidade de gestão e o foco empresarial nas atividades mais estratégicas, não se descura dos preceitos constitucionais de proteção ao trabalho humano e de progressividade social”.[4]

Como dito acima, de acordo com a Lei nº 6.019/74, mais especificamente seu art. 4º-A, § 1º, é a empresa prestadora de serviços quem exerce o poder diretivo sobre o empregado. Logo, à Contratante não se faculta exercer poder de organização, de vigilância ou disciplinar sobre o empregado, sob pena de caracterização do joint employment, conforme doutrina e jurisprudência norte americana. Caso este descumpra qualquer norma ou direcionamento da Contratante, a mesma deverá reportar o fato à empresa prestadora de serviços para que esta tome as providências cabíveis, pois somente em relação a ela se fala em “status subjectionis” da figura obreira.

A contrario sensu, pode-se afirmar que, em caso de eventual ingerência da Contratante na esfera jurídica do empregado, a Lei será violada e, portanto, avultará o estado de subordinação entre Contratante e empregado, o que não se admite, sob pena de configuração do vínculo empregatício diretamente com esta e responsabilidade solidária entre as beneficiárias da força de trabalho.

Uma vez que a Lei reformada (Lei nº 13.467/2017) admitiu a terceirização em atividade-fim, fica abstruso compreender, no plano fático, a aplicação desse artigo, pois, dificilmente, em termos práticos, poderá a Contratante terceirizar atividade-fim e não exercer poder de direção sobre o empregado da empresa prestadora de serviços.

Essa também é a opinião de Paulo Sergio João que admite a terceirização em atividade fim “desde que não submeta o empregado da empresa prestadora de serviços à condição de subordinado pessoalmente ao tomador[5]. No entanto, não explica o autor como seria possível a terceirização de atividade fim sem que o empregado esteja minimamente subordinado a Contratante.

Nesse aspecto, mantém-se íntegro o item III, da súmula 331, do C. Tribunal Superior do Trabalho, ao dispor que “não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentea pessoalidade e a subordinação direta”.[6]

 

Referências

[1] BLOCK, Sharon. Joint employer NPRM: Hy-Brand returns. Disponível em: <https://onlabor.org/joint-employer-nprm-hy-brand-returns/> Acesso em: 21/11/2018. O caso foi: Browning-Ferris Industries of California, Inc., d/b/a BFI Newby Island Recyclery, and FPR-II, LLC, d/b/a Leadpoint Business Services, and Sanitary Truck Drivers and Helpers Local 350, International Brotherhood of Teamsters, Petitioner. Case 32–RC–109684. Como consequência, um sindicato que representa esses trabalhadores pode negociar diretamente com a empresa tomadora, e não apenas com sua empregadora formal.

[2] A proposta, ainda não aprovada até a presente data, está disponível em: <https://s3.amazonaws.com/public-inspection.federalregister.gov/2018-19930.pdf> Acesso em: 21/11/2018.

[3] TRT-3 – RO-0010176-41.2016.5.03.0043; Relator: José Eduardo de Resende Chaves Júnior; Julgado em 26 de março de 2018.

[4] Idem.

[5] JOÃO, Paulo Sérgio. O que muda com o projeto de lei sobre trabalho temporário e terceirização. In: Revista Consultor Jurídico. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2017-mar-24/reflexoes-trabalhistas-muda-pl-trabalho-temporario-terceirizacao>

[6] MIZIARA, Raphael; PINHEIRO, Iuri Pereira. A regulamentação da terceirização e o novo regime do trabalho temporário: comentários analíticos à Lei nº 6.019/74. São Paulo: LTr, 2018.


Sobre o autor

Raphael Miziara
Raphael Miziara

Advogado e Professor em cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito. Autor de livros e artigos jurídicos. Entusiasta do Direito e Processo do Trabalho. Membro da ANNEP - Associação Norte Nordeste de Professores de Processos e da ABDPro - Associação Brasileira de Direito Processual

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