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Breve análise crítica acerca do dano extrapatrimonial na Lei nº 13.467/2017

Breve análise crítica acerca do dano extrapatrimonial na Lei nº 13.467/2017

Por em Notícias, últimas Data 24 de abril de 2018


A responsabilidade civil trabalhista decorre expressamente da CF/88, artigos 5º, inciso X [1] e 7º, inciso XXVIII da CF/88 [2].  Antes da Lei 13.467/2017 (reforma trabalhista), aos danos extrapatrimoniais (moral e estético) ocorridos nas relações de emprego eram aplicadas as diretrizes do direito comum: Código Civil de 2002 cominado com a Lei 6.858/80 [3].

É que, até então, não havia no Direito do Trabalho um regulamento próprio acerca do tema, fazendo-se necessária a aplicação supletiva do instituto civilista [4], fundamentada pelo “caput” do artigo 8ª da CLT [5]. Com a reforma trabalhista, o dano extrapatrimonial ganha tratamento específico na CLT: foi incluído o Título II-A, artigo 223-A ao artigo 223-G.

Inicialmente, o art. 223-A inicia a regulamentação excluindo qualquer outra disposição, que não as presentes no referido Título:

Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.  

O legislador, entendeu que o tema estaria exaurido. Acontece que nenhuma legislação abrange todos os casos fáticos possíveis, não havendo como limitar a aplicação do dano extrapatrimonial apenas a alguns artigos de lei, com exclusão das demais fontes normativas.

No mais, tal determinação vai de encontro à Teoria do Diálogo das Fontes (Dialog der Quellen), idealizada pelo jurista alemão Erik Jayme, trazida ao ordenamento jurídico brasileiro pela professora Claudia Marques, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul [6]. Essa Teoria, aplicável ao Direito do Trabalho, defende, em suma, uma interpretação mais uníssona do Direito [7]:

[…] aplicação simultânea, coerente e coordenada das plúrimas fontes legislativas, leis especiais (como o CDC, a lei de seguro-saúde) e gerais (como o CC/2002), com campos de aplicação convergentes, mas não mais iguais.

Erik Jayme, em seu Curso Geral de Haia de 1995, ensinava que, em face do atual ‘pluralismo pós-moderno’ de um direito com fontes legislativas plúrimas, ressurge a necessidade de coordenação entre leis no mesmo ordenamento, como exigência para um sistema jurídico eficiente e justo […]

 

Em prosseguimento, o artigo 223-B determina a titularidade exclusiva do lesado pelo dano extrapatrimonial. Nesse ponto, o legislador parece ter vedado o dano moral em ricochete. Entretanto, tal entrave é inconstitucional: o direito à reparação integra a herança, acervo patrimonial do “de cujus”, sendo devido ao espólio requerer o dano moral indireto, por ser um direito constitucional fundamental que não pode ser afastado pelo legislador infraconstitucional.

Nesse sentido é o entendimento do TST,  que em 2015 alterou a redação da Súmula 392 a fim de adequá-la à jurisprudência atual e iterativa do Tribunal, bem como ao entendimento do STF [8] acerca da competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar ações de indenização por dano moral e material decorrentes de acidente de trabalho, ainda que propostas pelos sucessores do trabalhador falecido. No mesmo sentido, já declarava o artigo 114, inciso VI, da Constituição de 1988 [9].

Súmula 392/TST. Responsabilidade civil. Dano moral. Dano material. Empregado. Competência. Sucessão. Dependência. Acidente de trabalho. Doença do trabalho. Sucessores e dependentes. Julgamento pela Justiça do Trabalho. CF/88, arts. 5º, V e X e 114, VI.

Nos termos do art. 114, VI, da CF/88, a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ações de indenização por dano moral e material, decorrentes da relação de trabalho, inclusive as oriundas de acidente de trabalho e doenças a ele equiparadas, ainda que propostas pelos dependentes ou sucessores do trabalhador falecido.

Em outro momento, foram incluídos os bens juridicamente tutelados da pessoa física e da pessoa jurídica, nos artigos 223-C e 223-D da CLT, os quais pensamos que devem ser interpretados como manifestação meramente exemplificativa. É que os direitos da personalidade, ilimitados em número, não podem ser taxativamente selecionados, em consequente exclusão dos demais, não expressamente fixados, mas de igual valor.

Posteriormente, é trazida uma listagem de itens a serem considerados pelo juízo na apreciação do pedido de dano extrapatrimonial. Do mesmo modo, pensamos ser um rol exemplificativo, não taxativo, uma vez que, sabidamente, a lei não é capaz de prever todas as singularidades do caso concreto, motivo pelo qual é imprescindível que o juízo goze de ampla liberdade de critérios para que faça a avaliação mais equitativa do caso para que haja a devida subsunção do fato à norma jurídica.

Foi contemplada a possibilidade de responsabilização solidária [10], ou subsidiária. Em todo caso, a indenização deve ser repartida entre todos os colaboradores pela ofensa, nos termos no artigo 223-E da CLT. Já o artigo 223-F do mesmo diploma permite a cumulação de danos patrimoniais com os extrapatrimoniais, decorrentes do mesmo evento. Esse já era o entendimento sumulado pelo STJ no verbete 37:

São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

A lei exige ainda a discriminação judicial dos valores referentes a cada tipo de reparação (material ou extrapatrimonial).

O artigo 223-G, que traz a referida listagem, inclui itens questionáveis. À título de exemplo, citaremos o inciso X: perdão, tácito ou expresso. O que será considerado “perdão tácito”? Em sede de poder disciplinar, ocorre quando não há reação imediata da empresa perante o ato faltoso do empregado. Assim, em um primeiro momento, o perdão tácito do dano extrapatrimonial, por parte do empregado, poderia consistir na sua permanência laboral. Todavia, tal ocorrência não presume, de modo algum, o perdão, uma vez que o empregado trabalha sob dependência do empregador, subordinado a este, em relação desigual, conforme o artigo 3º da CLT [11].

Outro tópico extremamente controvertido – possivelmente o mais polvoroso dessa temática – é a parametrização dos danos extrapatrimoniais. Trata-se de regulamentação notadamente inconstitucional, pois afronta direta e indubitavelmente a Constituição da República. Vejamos.

Os incisos do § 1º do artigo 223-G trazem o sistema de tarifação dos danos morais. Essa questão já foi objeto de discussão quando da análise da Lei de Imprensa (Lei 5250/67), oportunidade em que o STJ firmou entendimento que a fixação dos valores de indenização era inconstitucional por violar os incisos V e X do art. 5º da CF/88 [12]. No mesmo sentido, o STF (ADPF 130/09), manifestou-se pela não recepção da referida lei, dentre outros motivos, pela tarifação dos danos morais:

(…) Esta Suprema Corte, no tocante à indenização por dano moral, de longa data, cristalizou jurisprudência no sentido de que o art. 52 e 56 da Lei de Imprensa não foram recepcionados pela Constituição, com o que afastou a possibilidade do estabelecimento de qualquer tarifação, confirmando, nesse aspecto, a Súmula 281 do Superior Tribunal de Justiça.

Em consequência, o inciso prevê que, havendo ofensa, essa será caracterizada pelo juízo como leve, média, grave ou gravíssima; e ensejará uma reparação de, respectivamente, três, cinco, vinte ou cinquenta vezes o valor do último salário contratual do ofendido.

Tal determinação viola os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da isonomia, pois considerar unicamente a posição econômico-social do ofendido como indexador de danos extrapatrimoniais vai de encontro com toda a sistemática de reparação civil instaurada no nosso ordenamento jurídico, presumindo que, quanto maior o salário, mais valem os direitos da personalidade. Para o legislador da reforma trabalhista, um baixo funcionário receberá uma indenização por dano extrapatrimonial menor do que um alto funcionário, ainda que sofram exatamente a mesma lesão, originária do mesmo fato, em iguais condições.

Nesse sentido:

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PARÂMETROS PARA FIXAÇÃO DO VALOR.

Para a configuração do direito à reparação civil, é imprescindível demonstrar a caracterização de alguns requisitos (…) Não há, no ordenamento jurídico, qualquer norma voltada para a eventual tarifação do valor do dano moral, algo extremamente positivo, porque não é possível dimensionar ou disciplinar as inúmeras situação capazes de envolver o tema. (…)

(TRT-10 – RO: 00651.2014.004.10.004, Relator: Grijalbo Fernandes Coutinho, 1ª Turma, Publicado em 20/02/2015)

A Lei 13.467 trouxe também caracterização da reincidência na conduta ofensiva extrapatrimonial, cominada com a possibilidade de elevação da indenização ao dobro, a critério do juízo.

A conduta reincidente, porém, fica limitada a partes idênticas.  Mais uma vez, tratou-se dos interesses do empregador, uma vez que é mais comum a reincidência por parte da empresa do que por parte do empregado. Esse, além de valorizar mais a continuidade da relação de emprego, haja vista estar subordinado economicamente, está ainda submetido ao poder disciplinar do empregador (advertência, suspensão e dispensa por justa causa). No mais, exigir partes idênticas é ignorar que a empresa ofensora geralmente pratica a mesma conduta maliciosa  perante os demais empregados. Regra, a conduta abusiva do empregador é reiterada:

RECURSO ORDINÁRIO. DANO MORAL. CONDUTA RECORRENTE E REITERADA EM DIVERSAS DEMANDAS. CARÁTER PUNITIVO/ PEDAGÓGICO/ REPRESSIVO QUE NÃO ESTÁ ALCANÇANDO A SUA FINALIDADE.

(TRT 1. RO: 00114565120155010265, Relator: Antonio Cesar Coutinho Daiha, 3ª Turma, Publicado em 19/12/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. (…) REITERADA INFRIGÊNCIA ÀS NORMAS RELATIVAS À SAÚDE E SEGURANÇA DO TRABALHO.

(TST. AIRR: 108359720145180012, Relator: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Publicado em 15/12/2017)

Conclui-se assim, que o Título II-A da CLT, incluído pela reforma trabalhista, acerca do dano extrapatrimonial decorrente das relações de trabalho, é impregnado de dispositivos que afrontam o princípio protetor,  o princípio do não retrocesso social, dentre outros; e, ainda, a própria Constituição Federal.

 

Considerações finais acerca da influência da MP 808/2017

Em 2017 foi editada a Medida Provisória 808, promovendo ajustes em alguns pontos da Lei 13.467/2017; dentre eles, o dano extrapatrimonial. Todavia, esse texto foi elaborado desconsiderando tais alterações, uma vez que o prazo para que seja convertida em lei termina dia 23/04/2017.

A Medida alterou o artigo 223-C da CLT, modificando e acrescentando os bens juridicamente tutelados da pessoa natural; e incluiu o § 5º do artigo 223-G, excluindo a aplicação da parametrização no evento morte, admitindo-se, assim, o dano reflexo extrapatrimonial.

No mais, amenizou o desequilíbrio da parametrização dos danos extrapatrimoniais ao prever como base o valor do limite máximo dos benefícios do RGPS (“teto previdenciário”), independente do valor salarial do ofendido.

Para fins de reincidência da conduta, bastaria a repetição de qualquer uma das partes no evento, não havendo necessidade de serem idênticas.  Foi incluído ainda um requisito temporal: a ofensa idêntica deveria ocorrer no lapso de 02 anos, contados do trânsito em julgado da decisão condenatória.

 

Referências

[1] Art. 5º, inciso X da CF/88: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

[2] Art. 7º, inciso XXVIII DA cf/88: seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.

[3] Lei 6.858/1980 – Dispõe sobre o pagamento, aos dependentes ou sucessores, de valores não recebidos em vida pelos respectivos titulares.

[4] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Volume 4.

[5] Artigo 8º da CLT: As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Redação alterada pela Lei 13.467/2017.

[6] Ribeiro, Roberta Ludwig. Diálogo das Fontes e Processo do Trabalho. Revista nº 84 do TRT 3ª Região. Belo Horizonte, v. 54, n. 84, p. 137 – 156, julho/dezembro de 2011. < https://www.trt3.jus.br/escola/download/revista/rev_84/roberta_ludwig_ribeiro.pdf>

[7] MARQUES, Claudia Lima. Manual de direito do consumidor. 2. ed. rev., atual. e ampl. Antonio Herman V. Benjamin, Claudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 89/90.

[8] O STF, no julgamento do processo RE 600.091/MG, com repercussão geral reconhecida (Tema 242), declarou a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar ações em que os herdeiros de empregado falecido em decorrência de acidente de trabalho pleiteiam indenização por danos morais e materiais.

[9] Artigo 114, inciso VI da CF/88: as ações de indenização por dano mo//ral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho. Redação incluída pela Emenda Constitucional nº 45/2004.

[10] Artigo 265 do Código Civil de 2002: A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

[11] Artigo 3º, “caput”, da CLT:  Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

[12] Súmula 281 do STJ: A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa.

[12] SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O dano extrapatrimonial na Lei 13.467/2017, da Reforma Trabalhista. Porta eletrônico GenJurídico. 2017. <http://genjuridico.com.br/2017/08/22/o-dano-extrapatrimonial-na-lei-13-4672017-da-reforma-trabalhista/>


Sobre o autor

Fabiana Ribeiro
Fabiana Ribeiro

Advogada trabalhista graduada pela UFF, pós-graduanda em Direito e Processo do Trabalho pelo IBMEC/RJ. Foi membro da Comissão OAB Mulher da Seccional do Rio de Janeiro. Autora de artigos jurídicos. LinkedIn: https://www.linkedin.com/in/fabiana-almeida/

1 Comentário

  • Ana Luísa de Jesus 5 MESES AGO

    Dra. Fabiana, parabéns pelo excelente texto que muito contribui para as questões atuais.

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