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Breves notas sobre a “ajenidad”: no que ela pode ser útil?

Breves notas sobre a “ajenidad”: no que ela pode ser útil?

Por em Colunas, Notícias, Raphael Miziara, últimas Data 11 de abril de 2018


Imagem: Wassily Kandinsky – Composition 6, 1913

Sabe-se que o elemento subordinação é a “ponte de ouro” para a relação de emprego e, por consequência, de todo o manto protetivo trabalhista. Ausente a subordinação, não há que se falar em relação de emprego e sua consequente tutela.

 

Acerca da identificação e caracterização elemento subordinação, de grande valia se mostra o instituto espanhol da “ajenidad”, pois ele pode socorrer o intérprete na identificação e caracterização do verdadeiro autônomo.

 

Com efeito, a presença dos elementos do contrato de trabalho, em especial a subordinação, é essencial para decifrar, diante de uma zona fronteiriça ou grise entre o direito do trabalho e o direito comum, qual a vinculação jurídica adequada para regular a situação. Nesses casos, recomenda-se ao intérprete a utilização de um feixe de indícios para determinar, com convicção, se o caso estabelecido abarca um trabalhador autônomo ou se, em verdade, se trata de um empregado, submetido, portanto, ao regime de proteção do direito do trabalho.

 

Dentre esses indícios, a doutrina espanhola inclui, como elemento do contrato de trabalho, a “ajenidad” que, grosso modo, significa alheamento ou alienação. Significa dizer que o verdadeiro empregado é colocado alheio aos riscos (“ajenidade” dos riscos), aos meios de produção (“ajenidad” dos meios de produção), ao mercado (“ajenidad” do mercado) e aos frutos do trabalho (“ajenidad” dos frutos). Como se nota, a “ajenidad” possui várias  facetas.

 

O alheamento aos frutos ou à titularidade da produção significa, na lição de Manuel Alonso Olea, que os frutos do trabalho pertencem inicialmente a pessoa distinta da que executa o labor. Em outros termos, os frutos do trabalho são de propriedade originária do empregador.[1] Assim, na sempre preciosa lição de Supiot, enquanto ao trabalhador autônomo é sempre reconhecido um direito sobre o objeto do seu trabalho, nada de semelhante existe em proveito do assalariado, para ao qual é total o divórcio entre, por um lado, o objetivo (a causa final do trabalho) e, por outro, o objeto desse trabalho, que permanece, do princípio ao fim da execução do contrato, coisa do empregador.[2]

 

Por sua vez, o alheamento dos fatores de produção revela que o empregado não organiza atividade econômica para produção ou circulação de bens ou de serviços, em outros termos, o empregador é o proprietário dos meios de produção e, por consequência, organiza e dirige o processo produtivo, de modo que o trabalhador se insere na empresa como uma “peça” necessária para o desenvolvimento normal do processo produtivo.

 

De outro lado, na “ajenidad” dos riscos [3] o trabalho é prestado por conta alheia, de modo que cabe ao empregador assumir os riscos do empreendimento. A propósito, calha a lição de Alain Supiot, ao lecionar que “enquanto a atividade do trabalhador independente põe em jogo o seu próprio patrimônio (e, nomeadamente, a sua própria clientela), a do trabalhador põe em jogo o patrimônio de outrem”.[4] No mesmo sentido, Bayon Chacon e Perez Botija, ao tratarem sobre a alienação dos riscos, afirma que “sobre el empresario recaiga el resultado económico, favorable o adverso, sin que el trabajador sea afectado por el mismo, ni exista, pues, paticipación suya em el riesgo económico”.[5]

 

Por fim, na “ajenidad” do mercado, segundo Manuel-Ramón Alarcón Caracuel, citado por Lorena Porto, ocorre a desconexão jurídica entre o trabalhador e o destinatário final do produto de seu trabalho, pois entre eles está a figura do empregador. É dizer, no trabalho autônomo há uma bipolaridade entre o consumidor e o trabalhador autônomo. Já na relação de emprego, fala-se em tripolaridade, pois o fruto do trabalho do empregado, ao ser colocado no mercado, o é por intermédio do empregador, ou seja, o empregado não se lança diretamente no mercado. Com efeito, na relação de emprego há a presença de um terceiro (empregador) que se coloca entre o trabalhador e o cliente, “rompendo” ou impedindo que nasça a relação jurídica com o destinatário final (clientes).[6]

 

Por isso, concorda-se com o conceito de subordinação integrativa, que conjuga a noção de subordinação objetiva com os critérios que excluem a autonomia, podendo ser assim definida:

 

A subordinação, em sua dimensão integrativa, faz-se presente quando a prestação de trabalho integra as atividades exercidas pelo empregador e o trabalhador não possui uma organização empresarial própria, não assume riscos de ganhos ou de perdas e não é proprietário dos frutos de seu trabalho, que pertencem, originalmente, à organização produtiva alheia para a qual presta a sua atividade.[7]

 

Portanto, no caso concreto, para a correta análise da existência ou não da relação de emprego, deve o intérprete percorrer o seguinte caminho: primeiro, verifica-se se o trabalhador insere-se nos fins do empreendimento, ou seja, na dinâmica do negócio (subordinacao objetiva). Presente a subordinação objetiva, passa-se então à verificação das diversas formas de “ajenidad” ou alienação. Se qualquer uma delas estiver ausente, o indivíduo não é empregado, mas sim, autônomo. Dito de outro modo, só haverá relação de emprego se, na relação fática, o empregado estiver alheio aos riscos, aos meios de produção, ao mercado e aos frutos do trabalho.

 

[1] ALONSO OLEA, Manuel. Introducción al derecho del trabajo. Sexta Edición, Editorial Civitas, Madrid 2002. p. 75. Essa é também a visão de Américo Plá Rodriguez, que assinalou: “Lo esencial y definitivo del Trabajo por cuenta ajena está en la atribución originaria, en que los frutos, desde el momento mismo de su producción, pertenecen a otra persona, nunca al trabajador” (PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. A propósito de las fronteras del Derecho del Trabajo. In: Estudios sobre Derecho Laboral. Homenaje a Rafael Caldera. Tomo I. Universidad Católica Andrés Bello. Editorial Sucre. Caracas 1977. p. 327)

[2] SUPIOT, Alain. Crítica do direito do trabalho. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2016, p. 82

[3] A doutrina brasileira muitas vezes, equivocadamente, tem tratado a “ajenidad” dos riscos como sinônimo de princípio da alteridade. Em verdade, “trabajo por cuenta ajena” (ajenidad) em nada se cunfunde com “alteridade”. Esta última deriva do latim “alter”, que significa “outro”. Logo, alteridade não significa trabalho por conta alheia, mas sim trabalho em benefício de outrem. É uma característica da relação de trabalho pela qual o trabalho é prestado em benefício de outro (o empregador), em troca de salário. Essa é a percepção de Bayon Chacon e Perez Botija, in: Manual de derecho del trabajo. volumen I. Madrid: Marcial Pons, 1974. p. 11 e 16.

[4] idem. ib idem.

[5] CHACON, Bayon; BOTIJA, Peres. Manual de derecho del trabajo. volumen I. Madrid: Marcial Pons, 1974. p. 16.

[6] PORTO, Lorena Vasconcelos. Por uma releitura do conceito de subordinação: a subordinação integrativa. In: PORTO, Lorena Vasconcelos; ROCHA, Cláudio Jannotti da. Trabalho: diálogos e críticas. São Paulo: LTr, 2018. p. 63.

[7] Idem. p. 68.


Sobre o autor

Raphael Miziara
Raphael Miziara

Advogado e Professor em cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito. Autor de livros e artigos jurídicos. Entusiasta do Direito e Processo do Trabalho. Membro da ANNEP - Associação Norte Nordeste de Professores de Processos e da ABDPro - Associação Brasileira de Direito Processual

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