Os Trabalhistas

+55 86 9 8113-1500 ostrabalhistas@gmail.com

Menu
Contrato Hiper-realidade e Direito do Trabalho 4.0

Contrato Hiper-realidade e Direito do Trabalho 4.0

Por em Notícias, últimas Data 27 de março de 2019


«Realidade-virtual» era uma ideia nova. Mas já aparece outra, a de «realidade-aumentada» (Augmentedreality), que faz emergir com mais força ainda o «hiper-real». A partir dessas noções pretendemos oferecer aqui, de forma concisa, um conceito mais operacional para o Direito do Trabalho das plataformas virtuais, o de contrato hiper-realidade.

 

O conceito clássico de ‘contrato-realidade’, construído por DE LA CUEVA, no alvorecer do século passado, a partir de uma decisão da Suprema Corte do México, como também seu desdobramento principiológico, desenvolvido por PLÁ RODRIGUEZ, o conhecido princípio da ‘primazia da realidade’, vêm sofrendo, de certa forma, uma distorção, na medida em que se sustenta, de forma descontextualizada, uma suposta a prevalência da realidade efetivada na relação de emprego, em detrimento de preceitos normativos ou contratuais tuitivos. Contrato-realidade não é bem isso.

 

Mario de la Cueva enfatiza a ideia de contrato-realidade, para contrapor a realidade da prestação do trabalho em detrimento de um acordo abstrato de vontade. Sua perspectiva era superar o contratualismo estrito, fundado exclusivamente na vontade das partes e num sentido emancipador da relação de emprego, ou seja, não como simples disposição sobre a compra-e-venda da energia humana, senão como uma instituição que procura elevar o homem a um patamar de existência digna[1].

 

Na mesma linha, Américo Plá Rodriguez, propôs o princípio da primazia da realidade como desdobramento do princípio-materda proteção, não como prevalência factual da realidade, mesmo porque essa realidade, em essência, é a realidade da prevalência da vontade do mais forte economicamente.

 

A apressada – e até literal – compreensão dessas perspectivas  poderia levar à prevalência de uma condição prejudicial ao trabalhador, em detrimento de uma disposição contratual benéfica ou mesmo de norma mais favorável.  O que nos conduziria, inevitavelmente, a uma paradoxal colisão entre princípios do Direito do Trabalho.

 

A essência da ideia de Mario de la Cueva é, pois, a prevalência da realidade do trabalho sobre as disposições contratuais formais, não sobre as normas de tuição. Em suma, o conceito de contrato-realidade, muito embora possa ensejar um aparente paradoxo,  nunca prescindiu do caráter contrafático do Direito do Trabalho, ou seja, nunca dispensou a pressuposto de que os direitos sociais decorrentes do trabalho se imponham justamente como dever da parte mais forte, do ponto de vista econômico, na relação jurídica de trabalho.

 

Com esses cuidados é que se pretende sustentar, aqui, a prevalência da realidade-virtual sobre a forma tradicional dos atos jurídicos, no mundo das plataformas tecnológicas de trabalho, de modo a configurar um novo contrato realidade-digital, que optamos por denominar contrato hiper-realidade.

 

O decisivo, para se aferir o estrato fático da relação de trabalho, quando dirigida pelas novas tecnologias de comunicação e informação, é a realidade que emerge da rede produtiva, isto é, aquela que aparece do conjunto de fatores que promove a integração de várias soluções de comunicações, tecnologias de identificação e rastreamento, redes de sensores e atuadores com e sem fio, protocolos de comunicação avançadas e inteligência distribuída para objetos inteligentes[2].

 

A primazia da realidade-virtual, portanto, se dá como um parâmetro jurídico para dirimir controvérsias que decorram das novas relações de trabalho, com ênfase na prevalência do sistema, do software, do aplicativo e até mesmo do algoritmo oriundo do poder diretivo do empreendimento sobre disposições formalizadas. Prevalece a realidade-digital sobre a forma contratual.

 

Em outras palavras, na produção pós-industrial, juridicamente há de predominar o que decorre da gestão oriunda da inteligência artificial e não o acordo abstrato de vontade. É o determinado pelo programa ou aplicativo que vigora na prática e é o que decorre dessa realidade-virtual, do código-fonte, que deve ser considerado como substrato para a incidência do ordenamento jurídico, não as disposições emanadas da vontade formal das partes.

 

Code is law é a frase que foi consagrada por Lawrence Lessig, em seu livro de mesmo nome [3].  Na perspectiva de LESSIG, o determinante, na sociedade tecnológica da informação em rede, é o código-fonte dos programas e aplicativos, que rege na prática a regulação normativa, sobretudo no cyberspace,pois funciona segundo uma lógica diferente do mundo real[4].

 

No direito processual norte-americano, já temos desde 2006 a chamada e-discovery, que é o procedimento pre-trialde exibição de provas eletrônicas, previsto na Regra 34 das Federal Rules of Civil Procedure, instituto que foi adotado, tanto pela Lei do Processo Eletrônico (art. 13 da Lei 11.419/2006), como pelo artigo 440 do CPC de 2015, que viabiliza a incidência prático-processual, no direito material, do contrato hiper-realidade.

 

Para BAUDRILLARD, o«hiper-real» é a ultrapassagem do real, não sua simples representação, sua cópia, senão sua apresentação, traduzida em linguagem binária, em bits. Melhor seria pensar em termos de transpresentaçãodo real, em simulação do real, em transposição de suas fronteiras legais, sintetizados na ideia baudrillardiana de «simulacro»,porquanto o contrato em si já é uma performance, uma encenação, uma ficção jurídica.

 

O contrato imerso no mundo dos códigos tem sua própria ficção jurídica superada pela inexorável  hiper-realidade do meio-ambiente virtual, comandado pela programação.  Não é mais uma ficção é o hiper-real.   O simulacro jurídico hiper-real, programável,  passa, assim, a preceder e a regular a realidade virtualizada, a cópia copiada,  a hiper-ficção jurídica, a precessão do simulacro[5].

 

Em síntese, será o algoritmo que ditará as regras do negócio(jurídico[6]) e da prestação de trabalho, não as estipulações contratuais formais. Essas servem, sim, como marco e limite para se aferir eventual supressão de direitos – contratuais ou legais – daqueles sujeitados ao comando da inteligência artificial, não como expressão da vontade soberana das partes.

 

AS PLATAFORMAS DE TRABALHO E A TERCEIRIZAÇÃO 4.0.  A intermediação do trabalho humano vai se modificando topologicamente, metamorfoseando-se digitalmente; em lugar de uma empresa prestadora de serviço ou de contrato temporário, entram em cena agenciamentos-nuvens, arranjos maquínicos de inteligência artificial, plataformas eletrônicas de trabalho, algoritmos de controle da mão de obra.

 

Essas plataformas conectam diretamente o tomador final com o prestador pessoal do serviço, a quem são transferidos os custos da produção. Os trabalhadores passam a ser detentores das ferramentas de trabalho, mas continuam despojados dos autênticos meios de produção digital em rede, que são o algoritmo e a estrutura de rede (cabling).

 

O trabalho na rede ora se apresenta como força criativa e conectada à multidãotrabalhadora, que surge como potência (potentia) originária e destinatária do resultado de seu trabalho, como nos casos de produção e consumos colaborativos, solidários, em comunhão sinérgica à cooperação social em rede, ou seja, como multitude.

 

Mas em seu duplo, o trabalho na rede aparece também como crowd,como mero agenciamento da massa de manobra, da maioria silenciada. O trabalho mudo, a distância e afastado da tutela da lei. (confira aqui nosso artigo do Conjur sobre a Multidão trabalhadora)

 

Um dos fundadores da nova ciência das redes, o físico Barabási, demonstra que ao contrário do que o senso comum intuía, os fenômenos de rede não têm uma concepção democrática. São, na verdade, arranjos hierárquicos, que tendem à concentração. A webrandômica não é a mensageira do igualitarismo[7].

 

Já no início dos anos 2000 Barabási previa a concentração da internet em poucos hubs, como se vê hoje, com o chamado GAFA (Google, Amazon, Facebook e Apple).  A eles vêm se juntar a Uber e a chinesa Didi Chuxing, que adquiriu o controle da 99 brasileira e já é avaliada como a plataforma de trabalho mais valiosa do mercado mundial, ultrapassando a própria Uber.

 

O recente relatório elaborado pela OIT, fruto de um trabalho profundo publicado no final de 2018[8], que envolveu trabalhadores de plataformas eletrônicas de 75 países, documenta as condições precárias de trabalho dos chamados crowdworkers.

 

Esse trabalho em plataformas digitais consiste basicamente em micro-tarefas, repetitivas, tediosas, intensivos, turcos mecânicos[9], mas com micro-pagamentos e até sem pagamentos, porquanto condicionados ao aceite unilateral e subjetivo do tomador do trabalho (sic!).

 

Salta-se do outsourcingpara o crowdsourcing. A pessoa trabalhadora é reduzida à condição de dado digital massificado, computado pelo big dataprodutivo. Essa nova economia dos dados ultrapassa a sociedade simbólica, semiúrgica. Hiper-dados transcendem os signos.

 

A rede dos dados enreda o trabalho vivo.   A pessoalidade do cidadão trabalhador só tem expressão no uso pelos algoritmos de aprendizado de máquina dos seus dados sensíveis, íntimos.  Consumidor e trabalhador comutados (emulados?) por códigos binários e bancos de dados.

 

Nesse cenário dramático, a sobre-exploração se potencializa e se expande, não se detém nas fronteiras territoriais, despreza legislações nacionais e tutelas legais.  Code is law, o código-fonte dos aplicativos supera a regulação normativa e se impõe como lei única do mais forte tecnologicamente.

 

Passa da hora, pois,  da construção de uma consistente doutrina jurídica, que dê conta da integração (analógica e digital) do ordenamento transnacional de tutela do trabalho, que possa fazer face ao imenso poder (potestas) virtual das megaplataformas universais.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS.  A transição de uma economia industrial, material, analógica, da escassez, para uma economia digital, pós-industrial, da abundância de bits ainda não nos permite definir os seus contornos finais, mas já possível vislumbrar suas tendências e perigos, sobretudo no que toca ao âmbito da anomia regulatória e da concentração econômica.

 

O trabalho cooperativo em redes digitais tem potencial enorme de emancipação, mas a realidade demonstra que a tendência é uma arquitetura de rede hierarquizada, não democrática.   É necessário superar-se a perspectiva do crowdworka benefício do multitudework.

 

Se o contrato-realidade foi um construto jurídico para ressaltar os limites do contratualismo puro e duro na esfera tuitiva do Direito do Trabalho, a ideia de contrato hiper-realidadepretende também desvelar a realidade potencializada na direção algorítmica  e atualizada no trabalho concreto, configurando, assim, uma perspectiva, não propriamente anti-contratualista, senão pós-contratualista da relação de emprego sob o impacto das novas tecnologias.

 

A adequada regulação do mundo digital do trabalho só é possível a partir do conhecimento, por parte dos juristas, a respeito da colossal potência de dominação (potestas), mas também de emancipação (potentia) que subsiste na energia de cooperação social em rede. O contratohiper-realidade, nessa linha, apresenta-se, portanto, como uma proposta operacional para a estabilização das expectativas contrafáticas do Direito do Trabalho 4.0.

 

Referências

[1]DE LA CUEVA (1970, p. 453)

[2]ATZORI, IERA & MORABITO (2010)

[3]LESSIG, Lawrence Code is Law: On liberty in cyberspace – version 2.0 –New York: Basic Books A Member of the Perseus Books Group, 2006 Disponível  em     http://codev2.cc/download+remix/Lessig-Codev2.pdf   Acesso em 17 FEV 2019

[4] Falchetto Silva anota com propriedade que: “cabe identificar qual é o elemento técnico estruturador das relações no ciberespaço. A interação dos indivíduos com a rede se dá por meio do uso de aplicativos, programas de computador, que possibilitam ao usuário acessar informações, alimentar o sistema e tomar ações específicas.  Note-se que o usuário do sistema não tem, nesta condição, qualquer controle sobre as regras de funcionamento do aplicativo. Ele somente pode agir nos limites e formas preestabelecidos. Assim pergunta-se quem, de fato, detém o poder de definir tais limites e formas de interação do usuário com o espaço virtual? Transportando-se tal questionamento para o mundo do trabalho: na hipótese de oferta de serviços que envolvem trabalho humano, através de plataformas virtuais, os aplicativos, possui o trabalhador condições de avaliar ou de se insurgir contra alterações e punições do contrato de trabalho virtual? De quem seria o ônus da prova de alterações prejudiciais quanto ao seu perfil de usuário?”   FALCHETO SIVLVA (2017, p. 323)

[5]  Baudrillard formula o conceito de simulacro, que é a simulação que não tem mais como base o real; o real é apenas referencial, uma realidade-virtual. O reality show é um modelo hiper-real, de simulacro, que se emancipa e se desconecta do compromisso com a realidade. A simulação – o simulacro – passa a preceder o real. Cfr. BAUDRILLARD, 2003, p.8

[6] Prosseguindo em sua análise, Falchetto Silva registra que o código-fonte define “a forma como o espaço virtual, o ciberespaço, é experimentado. É capaz de moldar comportamentos e regular condutas, criando os instrumentos pelos quais novas relações e dinâmicas de trabalho serão constituídas, mantidas e finalizadas“.     FALCHETO SIVLVA (2017, p. 324)

[7] BARABÁSI, 2009, p. 52

[8] BERG, Janine; FURRER, M.; HARMON, E.; RAMI, U. e SIX SILBERMAN, M. Digital labour platforms and the future of work: Towards decent work in the online world  OIT: Genebra, 2018

[9] Turco mecânicoque inspirou o nome da plataforma da Amazon, a Mechanical Turk,  foi uma máquina de jogar xadrez  do século XVIII, mas que era na verdade uma ilusão mecânica que permitia a um jogador de xadrez humano escondido a operar a máquina.


Sobre o autor

José Eduardo de Resende Chaves Júnior
José Eduardo José Eduardo

José Eduardo de Resende Chaves Júnior, é doutor em Direitos Fundamentais, Professor Adjunto do IEC-PUMINAS, Desembargador do TRT-MG, Presidente da União Ibero-americana de Juízes - UIJ.

Deixe um comentário