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CRITÉRIOS HERMENÊUTICOS QUE GOVERNAM A RELAÇÃO ENTRE LEIS MATERIAIS TRABALHISTAS SUCESSIVAS NO TEMPO

CRITÉRIOS HERMENÊUTICOS QUE GOVERNAM A RELAÇÃO ENTRE LEIS MATERIAIS TRABALHISTAS SUCESSIVAS NO TEMPO

Por em Colunas, Notícias, Raphael Miziara, últimas Data 5 de novembro de 2017


Imagem: A persistência da Memória, de Salvador Dalí (1931)

La legge non deve riandare le cose passate, ma sibbene provvedere alee future” (Niccolò di Bernardo dei Machiavelli, Il Principe).

 

No dia 11 de novembro de 2017 entrará em vigor a Lei nº 13.467 de 13 de julho de 2017, intitulada Reforma Trabalhista, que modificará mais de uma centena de dispositivos legais, especialmente os da Consolidação das Leis do Trabalho.

 

Após decorrido o período de vacância de cento e vinte dias da publicação oficial (art. 6º, da Lei nº 13.467/2017), as relações de trabalho no Brasil sofrerão significativos impactos. Nesse cenário, é natural que seja retomado o debate acerca da eficácia da lei no tempo, especialmente no que diz respeito aos institutos de direito material.

 

Diante da sucessão de leis trabalhistas no tempo, surge o que se chama de conflito temporal de leis e a controvérsia consiste em saber se a chamada reforma trabalhista atinge ou não os contratos em curso.

 

A Lei nº 13.467/2017 nada dispôs acerca de sua aplicabilidade ou eficácia no tempo, de modo que caberá ao intérprete encontrar, de forma técnica e desapaixonada, a melhor solução para o problema da sucessão das leis no tempo. Assim, tentar-se-á demonstrar se é possível a incidência de uma nova lei a uma situação contratual trabalhista em curso.

 

No Brasil, a fórmula de direito intertemporal será a de que a lei nova se aplica imediatamente, respeitados o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Com efeito, nos termos do art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição, a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Por sua vez, o art. 6º, caput, da LINDB estabelece que a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

 

Pode-se afirmar que o direito intertemporal brasileiro é produto de uma simbiose entre a teoria do direito adquirido de Francesco Gabba e a teoria das situações jurídicas de Paul Roubier. Se, de um lado, a LINDB adotou a regra do efeito imediato (Roubier), de outro, a Constituição e a própria LINDB não deixaram de lado a proteção do direito adquirido (Gabba).[1]

 

Assim, ao resolver problemas de direito intertemporal, o intérprete deverá partir do pressuposto de que a lei opera com efeito imediato – segundo Paul Roubier –, mas não se olvidando de que este efeito encontra limite no direito adquirido, conforme propugnava Carlos Francesco Gabba.

 

Fato é que efeito retroativo e efeito imediato são coisas distintas e compatíveis entre si.  Efeito imediato significa dizer que ao entrar em vigor a lei se aplica imediatamente. Quanto a isso não há controvérsias. Pode-se falar em efeito imediato sem que haja ofensa à não retroatividade.

 

Em verdade, o questionamento é: a adoção do efeito imediato autoriza a aplicação da lei nova aos contratos em curso?

 

O senso comum, equivocadamente, dá conta de que o efeito imediato autoriza que, entrando em vigor, a lei se aplica, imediatamente, desde logo, às relações de emprego que se acham em desenvolvimento.

 

Demonstrar-se-á que admitir o efeito imediato aos contratos de prestação continuada em curso é autorizar indevidamente a retroatividade da lei no tempo, ferindo o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. É o que se passa a explicar nas linhas seguintes.

 

A natureza inerente a este tipo contratual – de prestações sucessivas – não autoriza, por si só, a retroatividade como tal. Não o permite porque não há sucessão de acordos contratuais mês a mês, mas apenas um acordo inicial que domina toda a vida do contrato firmado à luz da antiga lei.

 

Com efeito, a teoria do efeito imediato não autoriza a aplicação da lei nova aos contratos em curso, mas, tão somente, dali em diante. É o que se infere das lições de Jaussaud e Durant, para quem de acordo com os princípios do direito transitório, a lei antiga continua a reger os efeitos dos contratos celebrados ao abrigo dessa lei, mesmo após a entrada em vigor de uma nova lei.[2]

 

Portanto, pela aplicação da não retroatividade das leis, a lei antiga continua regendo os efeitos dos contratos celebrados sob o império da lei anterior, em respeito ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada.

 

O próprio Paul Roubier, um dos grandes responsáveis pela disseminação da teoria do efeito imediato e que considerava despicienda a noção de direito adquirido, sustentava que a lei nova seria aplicável a situações futuras e em curso, à exceção de casos especiais, como dos contratos:

 

[…] em certas matérias, o efeito imediato é excluído e também o efeito retroativo; é assim para os contratos em curso, que não são, em princípio, tocados pelas leis novas, nem pelas partes anteriores à lei nova, nem mesmo pelos seus efeitos que venham a acontecer.[3] (gn)

 

Limongi França também adverte que Roubier estabeleceu exceções ao efeito imediato, dizendo que “em certas matérias, o efeito imediato é excluído da mesma forma que o efeito retroativo”. É o que se dá, afirma Limongi França, com os contratos em curso, para os quais a regra é outra, a saber, a da sobrevivência da lei antiga.[4]

 

Ao retroagir em situações jurídicas pendentes, como contratos que se encontram em execução, a lei produz um abalo naquela estabilidade que os contratantes supunham poder esperar do ordenamento jurídico onde eles contrataram, uma vez que acordaram entre si tendo como base uma lei que presumivelmente regularia sua relação contratual até que fosse concluído o contrato.[5]

 

A propósito dos contratos de execução continuada, confira-se as lições de Roubier, em excerto pinçado por Anderson Teixeira:

 

Um contrato constitui um bloco de cláusulas indivisíveis que não se pode apreciar senão à luz da legislação sob a qual foi entabulado. É por esta razão que, em matéria de contratos, o princípio da não-retroatividade cede lugar a um princípio mais amplo de proteção, o princípio da sobrevivência a lei antiga.[6]

 

Se o ajuste inicial foi calculado pelas partes, entabulado e concluído sob o broquel de determinado contexto legislativo, em meio a uma determinada conjuntura, não pode a lei nova atingir a situação pretérita. Trata-se de ato jurídico perfeito, que não pode ser vulnerado pela nova lei. Em verdade, há mesmo um direito adquirido a uma situação contratual pretérita. As partes têm o direito de que as prestações sucessivas se desenvolvam segundo os ajustes originários.

 

Com efeito, o contrato, ainda que de prestações sucessivas, é relação firmada e baseada na lei existente ao tempo do ajuste. Essa lei orientou e dirigiu a vontade das partes naquela ocasião. Salvo situações excepcionalíssimas, a exemplo da teoria da imprevisão, as partes confiam que o ajuste será cumprido segundo a lei vigente ao tempo da avença.

 

Nessa lógica, a retroatividade representa a violação da confiança. Viola até mesmo a autonomia contratual e frustra expectativas legítimas. Se não houve proteção do ajuste em face da nova lei a própria a autonomia da vontade perderia a razão de ser.

 

Logo, se o contrato foi legitimamente celebrado, os contratantes têm o direito de vê-lo cumprido, nos termos da lei contemporânea a seu nascimento, que regulará inclusive seus efeitos. Deveras, os efeitos do contrato ficarão condicionados à lei vigente no momento em que foi firmado pelas partes. Aí não há que se invocar o efeito imediato da lei nova.[7] Daí a advertência de Carlos Maximiliano: “não se confundam contratos em curso e contratos em curso de constituição; só a estes a norma hodierna alcança, não aqueles, pois são atos jurídicos perfeitos”.[8]

 

Maria Helena Diniz também entende que os contratos em curso, como os de execução continuada, apanhados por uma lei nova, são regidos pela lei sob cuja vigência foram estabelecidos (tempus regit actum). Afirma a autora que, teoricamente, “a lei nova não poderá alcançar o contrato efetivado sob o comando da norma anterior”.[9]

 

Nessa trilha, o C. Tribunal Superior do Trabalho possui jurisprudência consolidada (Súmula nº 191, item III) no sentido de que a nova redação do artigo 193, I, da CLT – que inseriu a atividade dos eletricitários entre aquelas que fazem jus ao adicional de periculosidade, aplicando-lhes a regra geral quanto à base de cálculo e revogou a Lei nº 7.369/85 – só poderá ser aplicada à pretensão do empregado que teve seu contrato de trabalho iniciado após a sua vigência. Fundamentou sua decisão justamente no princípio da irretroatividade da lei, estabelecido no artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), como também nos princípios do direito adquirido e da irredutibilidade salarial, insertos nos artigos 5º, XXXVI e 7º, VI, da Constituição Federal, inatingíveis pela alteração introduzida.

 

Nessa mesma linha, a doutrina espanhola representada por Bayon Chacon e Perez Botija lembra que “la jurisprudencia del Tribunal Supremo (muy especialmente la de la Sala IV) rechaza la retroactividade de las normas, salvo autorización expressa, como contraria a la seguridad jurídica”.[10]

 

Igualmente, caem como luva as lições doutrinárias de Lodovico Barassi, para quem a norma anterior continua a ser aplicável a situações contratuais formadas antes da nova norma. Ou seja, para o autor italiano, uma nova norma não pode ser aplicável às disposições contratuais estabelecidas anteriormente a essa mesma nova norma:

 

Adunque una norma di legge è inapplicabile anche alle giuridiche contrattuali formatesi prima della norma: inapplicabile anche alle conseguenze giuridiche postume (ancora perduranti) di una situazione contrattuale già cessata prima dell’avvento della norma legale. […] Ció ha per conseguenza che la norma legale precedente continua a essere applicata alle situazioni contrattuali formatesi anteriormente alla norma legale nuova. Ma soprattutto non é escluso che una legge nuova retroagisca se in questo senso si è espresso esplicitamente il legislatore. Il quale è sempre padrone della sua volontà.[11]

 

Portanto, o contrato deve ser regido pela lei vigente na época em que as partes se obrigaram. De acordo com os princípios de direito intertemporal, a antiga lei continua a reger os efeitos dos contratos celebrados ao abrigo dessa lei, mesmo após a entrada em vigor de uma nova legislação.

 

A doutrina italiana segue a linha da jurisprudência francesa e entende que “può essere invece necessária l’applicazione immediata delle leggi destinate a tutelare un largo interesse sociale anche alle situazioni contrattuali precedenti alla legge”.[12]

 

Também na Itália, Roberto de Ruggiero, ao tratar dos conflitos de leis no tempo especificamente ao direito das obrigações, leciona que a não retroatividade da lei nova pode ter exceções desde que sejam motivos de ordem pública que inspirem essa nova norma.[13] Com efeito, a proteção contra a lei nova cede lugar quando confrontada com certos outros princípios ou valores. Esse é o entendimento Henry de Page, Josserand, Washington de Barros Monteiro, Vicente Ráo, Rui Barbosa e de Rubens Limongi França, que cita todos eles.[14]

 

O direito brasileiro já teve, a propósito, séria controvérsia doutrinária com a aplicação da Lei nº 816, de 9 de novembro de 1949, que ampliou o período de gozo das férias para vinte dias, naquela ocasião. Elson Gottschalk afirmou que ela deveria ser aplicada aos contratos em curso ao fundamento de que “a lei de férias não só é de ordem pública, mas engendra relação de ordem pública entre os indivíduos e o Estado”.[15]

 

Aliás, o próprio Roubier reconhece que a maior parte das leis trabalhistas, tais como as que regulamentam as condições afetas ao meio ambiente do trabalho (ele usa a expressão “condições de trabalho na fábrica”), devem ser consideradas como relativas a um estatuto legal, o estatuto da profissão. Segundo o autor “essas leis atingem os operários, como operários e não como contratantes”.[16] Carlos Maximiliano, valendo-se dessas lições, segue a mesma trilha:

 

Entretanto, preceitos imperativos ulteriores, inspirados pelo interesse social e pela necessidade da proteção ao trabalho, atingem os contratos em curso, pois se referem ao estatuto legal da profissão; tem em vista os homens como obreiros, não como contratantes. Assim acontece com as leis trabalhistas, em geral; especialmente as fixadoras das horas de labor quotidiano, das férias periódicas e do repouso hebdomadário.[17]

 

Portanto, a aplicação imediata da nova lei aos contratos em curso deve limitar-se aos casos em que a ordem pública é premente, nas quais há um forte apelo social e que predomina o interesse público. Tais normas são dotadas de caráter imperativo, ou seja, estão fora do poder dispositivo das partes. Caso contrário, deve-se respeitar o ato jurídico perfeito e o pacta sunt servanda.

 

Dentre as normas de caráter imperativo, no qual há predomínio da ordem pública, pode-se mencionar como exemplos as que visam a proteção do salário, as que tutela a saúde, higiene e segurança do trabalho, as que regulamentam profissões, dentre outras. As leis de proteção ao trabalho são de aplicação imediata e atingem, com razão, os contratos em curso[18].

 

É preciso deixar claro que o critério a ser adotado não é aquele que analisa se a norma é benéfica ou maléfica ao empregado. Não é disso que se trata. O intérprete deve ter em vista a natureza da norma, se dispositiva ou se imperativa, com carga de ordem pública. O melhor critério é o que leva em conta, portanto, a graduação da intensidade da força obrigatória das normas jurídicas segundo a natureza da matéria sobre a qual dispõem, especialmente se tutelam interesse público.[19]

 

Concorda com essa conclusão Evaristo de Moraes Filho que, ao analisar a aplicação da norma trabalhista no tempo, o faz a partir da natureza da regra (imperativa e cogente ou não) e não de sua benevolência ou maleficência ao emprego. Inclusive, cita o exemplo do que ocorreu quando da promulgação do Decreto-Lei nº 389, de 26/12/1968, regulando o salário-insalubridade que, apesar de causar prejuízo ao próprio trabalhador em relação à situação pretérita, provocou efeitos imediatos aos contratos em curso.[20]

 

A análise é casuística e demanda enfrentamento individual de cada norma objeto da Reforma. Foi assim também quando a CLT entrou em vigor, como bem comenta Mozart Victor Russomano: pelo art. 912, os dispositivos imperativos inovados pela Consolidação – pelo seu interesse público – incidiram sobre as relações jurídicas futuras e as relações jurídicas presentes e pendentes.[21]

 

Pode-se argumentar que o critério da graduação da intensidade da força obrigatória das normas jurídicas segundo a natureza da matéria sobre a qual dispõem poderá causar dispensas em massa, para contratação de novos empregados sob o império da lei mais recentes. Todavia, trata-se de critério que respeita o ato jurídico perfeito e essa é uma opção constitucional.

 

Logo, a aplicação da norma trabalhista no tempo, se faz a partir da natureza da regra (imperativa e cogente ou não) e não de sua benevolência ou maleficência ao emprego, como entende boa parte da doutrina estrangeira e brasileira e até mesmo da jurisprudência além-mar.

 

Desse modo, a principal conclusão a que se chegou é a de que se o contrato foi legitimamente celebrado, os contratantes têm o direito de vê-lo cumprido, nos termos da lei contemporânea a seu nascimento, que regulará inclusive seus efeitos, de modo que a teoria do efeito imediato só terá morada nos contratos em curso quanto às disposições de ordem pública, geralmente de caráter imperativo. Fora disso, não há que se falar em aplicação imediata para as obrigações sucessivas no tempo, sob pena de violação ao ato jurídico perfeito e a não retroatividade das leis.

 

Ao fim e ao cabo foram apresentadas propostas hermenêuticas que tentam, tecnicamente e com maior objetividade, solucionar os problemas de direito intertemporal de modo a adequá-los ao máximo às regras de direito intertemporal previstas no ordenamento jurídico pátrio.

 

[1] LEVADA, Filipe Antônio Marchi. O direito intertemporal e os limites da proteção do direito adquirido. 2009. Dissertação (Mestrado em Direito Civil). Faculdade de Direito, USP, São Paulo, 2009. Acesso em: 2017-10-18.

[2]de même, en vertu du principe de l’effet immédiat, la loi nouvelle a pour domaine propre: a) la détermination des conditions de validité des contrats, conclus postérieurement à sa mise en viguer, et celle des conditions, auxquelles un fait, survenu après cette date, produit des effets juridiques; b) la détermination des conséquences attachées à ces constrats ou à ces faits juridiques; c) l’organisation pour l’avenir des institutions dans le droit du travail. […] Suivant les principes du droit transitorie, la loi ancienne continue de régir les effets des contrats conclus sous l’empire de cette loi, même aprés la mise en vigueur d’une loi nouvelle”. DURAND, Paul; JAUSSAUD, R. Traité de droit du travail. Tomo I. Paris: Dalloz, 1947. p. 194.

[3] ROUBIER, Paul. Les conflits de lois dans le temps. Paris: Librarie du Recuiel Sirey, 1929. p. 374-375 citado por LEVADA, Filipe Antônio Marchi. O direito intertemporal e os limites da proteção do direito adquirido. 2009. Dissertação (Mestrado em Direito Civil). Faculdade de Direito, USP, São Paulo, 2009. Acesso em: 2017-10-18.

[4] FRANÇA, Rubens Limongi. Irretroatividade das leis e o direito adquirido. 4. ed. São Paulo: RT, 1994. p. 225.

[5] TEIXEIRA, Anderson V. O Direito adquirido e o direito Intertemporal a partir do debate entre Roubier e Gabba. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 8, nº 816, 14 de agosto de 2008. Disponível em: http://www.tex.pro.br/home/artigos/62-artigos-ago-2008/5927-o-direito-adquirido-e-o-direito-intertemporal-a-partir-do-debate-entre-roubier-e-gabba

[6] idem. ib idem.

[7] Nesse sentido Carvalho Santos, Clóvis Beviláqua, Alain Werner, todos referenciados por DINIZ, Maria Helna. Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 187.

[8] Apud DINIZ, Maria Helna. Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 188.

[9] Idem. ib idem.

[10] CHACON, G. Bayon; BOTIJA, E. Perez. Manual de derecho del trabajo. Volumen I. Madrid: Marcial Pons, 1974.

[11] BARASSI, Lodovico. Il diritto del lavoro. I. Milano: Giuffrè: 1949. p. 186.

[12] Em tradução livre: “os contratos em curso podem ser afetados quando a nova lei busca proteger um amplo interesse social. Nesses casos, pode ser necessária a aplicação da novel legislação a situações contratuais firmadas anteriormente” (BARASSI, Lodovico. Il diritto del lavoro. I. Milano: Giuffrè: 1949. p. 186).

[13] RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. Volume I. Campinas: Bookseller, 1999. p. 237.

[14] FRANÇA, Rubens Limongi. Direito intertemporal brasileiro: doutrina da irretroatividade das leis e do direito adquirido. 2. ed. São Paulo: RT, 1968. p. 475 e ss.

[15] GOTTSCHALK, Elson. Férias anuais remuneradas. São Paulo: Max Limonad, 1956. p. 152.

[16] ROUBIER, Paul. Les Conflits de lois dans le temps. Vol. 2. Paris: Dalloz, 1933. p. 133.

[17] Apud GOTTSCHALK, Elson. Férias anuais remuneradas. São Paulo: Max Limonad, 1956. p. 152.

[18] SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de direito do trabalho. Vol. 1. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. p. 181.

[19] Este também é o critério proposto por Vicente Ráo, em seu clássico “O direito e a vida dos direitos”, que assim leciona: “As novas normas objetivas, em relação às anteriores, podem revelar, segundo sua natureza, maior ou menor intensidade de força obrigatória. Revelam maior intensidade quando alcançam os efeitos, que sob sua vigência se produzirem, dos fatos, atos e direitos verificados sob o império da norma anterior; revelam menor intensidade e cedem ante a persistência da norma anterior, quando esta continua, apesar de revogada, a disciplinar os efeitos de certos atos, fatos ou direitos, verificados ou constituídos sob a sua vigência. Incluem-se na primeira categoria as normas de direito público e as de direito privado imperativas, ou de ordem pública, as quais traduzem, ou necessariamente se pressupõe que traduzam, um interesse comum ou contêm alterações produzidas pela própria evolução da vida social. Figuram na segunda categoria as normas que disciplinam as relações que o direito subordina à vontade individual do agente, ou das partes, como são, em princípio, as de natureza contratual” (RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. Vol. 1. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. P. 341) (gn). Assim também pensa Cesarino Júnior ao afirmar que normas com caráter de ordem pública, como a generalidade das leis protetivas dos trabalhadores, devem ser aplicadas imediatamente às relações em curso. Cita, como exemplo, uma lei que confere um novo tipo de garantia de emprego (CESARINO JÚNIOR, A. F. Direito social brasileiro. 1. Volume. São Paulo: Saraiva, 1970. p. 66-67).

[20] MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 168.

[21] RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à consolidação das leis do trabalho. Vol. II. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.


Sobre o autor

Raphael Miziara
Raphael Miziara

Advogado e Professor em cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito. Autor de livros e artigos jurídicos. Entusiasta do Direito e Processo do Trabalho. Membro da ANNEP - Associação Norte Nordeste de Professores de Processos e da ABDPro - Associação Brasileira de Direito Processual

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