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Colunistas

Discriminação por retaliação familiar no ambiente laboral
19
dezembro
2019

Por Raphael Miziara

Discriminar é tratar alguém de forma desigual, em razão de um motivo ou critério desqualificante. A conduta discriminatória traz consigo uma distinção ilegítima que promove diferenças entre duas pessoas ou entre dois grupos. Segundo a Convenção nº 111 da OIT, caracteriza discriminação toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão.

A partir desses conceitos, a discriminação por retaliação familiar ou por associação familiar é aquela baseada no status ou situação familiar do empregado. A chamada Family Responsibilities Discrimination (FRD) ou Discriminação por Responsabilidades da Família (ou, ainda, por retaliação familiar ou por associação familiar), também chamada de discriminação de cuidador, é a discriminação praticada contra trabalhadores com base em suas responsabilidades de cuidador familiar.

Mulheres grávidas, mães e pais de crianças pequenas, mulheres que amamentam e empregados com pais idosos ou cônjuges ou parceiros doentes, podem encontrar discriminação nas responsabilidades familiares. A discriminação evidencia-se, por exemplo, quando são rejeitados na contratação, preteridos para promoção, rebaixados, assediados ou, apesar do bom desempenho, dispensados. Isso tudo porque o empregador toma decisões com base em noções estereotipadas de como o funcionário poderá agir de acordo com suas responsabilidades familiares.

A Comissão de Direitos Humanos de Ontário, no Canadá, definiu uma conexão entre direitos humanos e relações familiares do empregado, num relatório intitulado “The Cost of Caring: Report on the Consultation on Discrimination on the Basis of Family Status and the Policy and Guidelines on Discrimination Because of Family Status” que, em tradução livre, significa “O Custo de Cuidar: Relatório na Consulta sobre Discriminação com Base no Estatuto/estado Familiar e a Política e Diretrizes sobre Discriminação por Causa do Estatuto/estado Familiar”.

Nessa consulta, a Comissão concluiu que empregados que possuíam pessoas na família que precisavam de cuidados especiais, tais como deficientes, crianças, enfermos, etc. estavam frequentemente em desvantagem significativa no acesso ao emprego. No relatório, afirmou-se que com as mudanças nas estruturas familiares, como o envelhecimento da população, o movimento das mulheres para a força de trabalho remunerada e o aumento do número de famílias monoparentais, os cuidadores familiares encontram-se sob crescente pressão. E, que os ambientes empresariais demoraram a adaptar-se às realidades variáveis da família.

Segundo um dos Comissários, foram frequentes as queixas “sobre as pressões competitivas no dia a dia das pessoas em todos os lugares – problemas de equilíbrio entre vida profissional e pessoal. Estamos vendo uma necessidade crescente entre os funcionários por acomodações no local de trabalho. É por isso que a Comissão está apresentando uma nova estrutura de políticas para ajudar os locais de trabalho a cumprir suas responsabilidades e reconhecer o status familiar como uma questão de direitos humanos”.

Atualmente, segundo ele, o Código proíbe a discriminação por causa do status da família, mas sua aplicação é limitada a situações em que o indivíduo que sofre discriminação está em um relacionamento pai-filho. Esta definição não protege, por exemplo, um indivíduo que esteja cuidando de um irmão ou irmã que vive com deficiência ou de uma tia ou avô idosa.

Sobre o tema, pode-se mencionar ainda a Convenção nº 156 da OIT, sobre a Igualdade de Oportunidades e de Tratamento para Homens e Mulheres Trabalhadores: Trabalhadores com Encargos de Família,[1] que, embora não ratificada pelo Brasil, assim dispõe:

Artigo 3º 1. Com vista ao estabelecimento de uma efetiva igualdade de oportunidade e de tratamento para homens e mulheres trabalhadores, todo País-membro incluirá, entre os objetivos de sua política nacional, dar condições a pessoas com encargos de família, que estão empregadas ou queiram empregar-se, de exercer o direito de fazê-lo sem estar sujeitas a discriminação e, na medida do possível, sem conflito entre seu emprego e seus encargos de família.

Para fins do Parágrafo 1 deste Artigo, o termo “discriminação” significa discriminação no emprego ou profissão, conforme definido pelos Artigos 1º e 5º da Convenção sobre a Discriminação (Emprego e Profissão), de 1958.

Artigo 4º Com vista ao estabelecimento de uma efetiva igualdade de oportunidades e de tratamento para homens e mulheres trabalhadores, serão tomadas todas as medidas compatíveis com as condições e as responsabilidades nacionais para:

a) dar condições a trabalhadores com encargos de família de exercer seu direito á livre escolha de emprego e

b) levar em consideração suas necessidades nos termos e condições de emprego e de seguridade social.

Artigo 5° Serão tomadas ainda todas as medidas compatíveis com as possibilidades nacionais para:

a) levar em consideração, no planejamento comunitário, as necessidades de trabalhadores com encargos de família e

b) desenvolver ou promover serviços comunitários, públicos ou privados, como serviços e meios de assistência á infância e família.

Artigo 6° Em todo país, autoridades e órgãos competentes tomarão medidas adequadas para promover a informação e a educação que gerem uma compreensão pública mais ampla do princípio da igualdade de oportunidades e de tratamento para homens e mulheres trabalhadores e dos problemas de encargos de família bem como o clima de opinião que conduza á superação desses problemas.

Artigo 7° Serão tomadas todas as medidas compatíveis com as condições e as possibilidades nacionais, inclusive medidas no campo da orientação e de treinamento profissionais, para dar condições aos trabalhadores com encargos de família de se integrarem e permanecerem integrados na força de trabalho, assim como nela reingressar após ausência imposta por esses encargos.

Artigo 8° Os encargos de família não constituirão, como tais, razão válida para o término de uma relação de emprego.

No Brasil, é muito frequente a situação de empregados que precisam muitas vezes se atrasar para o trabalho porque possuem filhos ou outros parentes que exigem cuidados especiais, tais como idosos ou pessoas com deficiência. Ao invés de dispensar o trabalhador, o que se propõe é que os empregadores possam tomar medidas positivas para remover as barreiras aos empregados-cuidadores, inclusive promovendo adaptações razoáveis, tais como a implantação de esquemas alternativos de trabalho (teletrabalho, por exemplo). Foi nesse sentido o relatório final da Comissão de Ontário:

Workplaces have been slow to adapt to the changing realities of the family, and this, together with the intensification of work and the shift to contingent, part-time and temporary work, has created significant stress in the relationship between families and the workplace. Unnecessary inflexibility and outdated assumptions create employment barriers for caregivers. Employers can take positive steps to remove barriers to caregivers, including improving access to alternative work arrangements, ensuring that part-time employees are treated fairly, re-examining policies related to hours of work and leaves of absence, and developing accommodation policies and procedures.

Como se nota, o dever de acomodação ou adaptação razoável é uma obrigação imposta ao empregador para por fim a qualquer situação de discriminação baseada em deficiência, religião, idade ou qualquer outro motivo. Assim, empregadores devem achar uma solução para propiciar aos empregados o exercício integral de seus direitos.

Como exemplos, pode-se mencionar o dever de adaptação da estação de trabalho para as limitações funcionais do empregado; garantia de day off nos feriados religiosos; garantia de ferramentas de ensino adequadas para alunos desabilitados ou com comportamentos desordenados; modificação do menu para pessoas com dietas restritivas, dentre outras situações.

Mas, é preciso deixar claro que não há obrigação de acomodar interesses dos empregados nos casos de “undue hardship”, ou seja, nos casos de dificuldade indevida, como por exemplo quando o custo é muito alto para uma empresa absorver; quando a acomodação interfere substancialmente no funcionamento adequado da organização ou, ainda, quando prejudica significativamente a segurança alheia ou infringe os direitos dos outros. Nesses casos, o ônus da prova acerca da presença da dificuldade indevida é do empregador.

A discriminação por retaliação familiar ou por associação familiar ficará caracterizada caso o empregador se recuse ao cumprimento de seu dever de adaptação razoável e, em caso de dispensa do empregado, restará configurada, inclusive, a dispensa discriminatória, com as consequências daí advindas (Lei nº 9.029/95).

 

[1] 1. Esta Convenção aplica-se a homens e mulheres com responsabilidades com relação a seus filhos dependentes, quando estas responsabilidades restringem a possibilidade de se prepararem para uma atividade econômica e nela ingressar, participar ou progredir. 2. As disposições desta Convenção aplicar-se-ão também a homens e mulheres com responsabilidades com relação a outros membros de sua família imediata que manifestamente precisam de seus cuidados ou apoio, quando essas responsabilidades restringem a possibilidade de se prepararem para uma atividade econômica e de nela ingressar, participar ou progredir.

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