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Colunistas

Enquadramento sindical do trabalhador temporário e do terceirizado
17
Maio
2017

O artigo 3º da Lei nº 6.019/74 dispõe que “é reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporário que passa a integrar o plano básico do enquadramento sindical a que se refere o art. 577, da Consolidação das Leis do Trabalho“.

A Lei nº 13.429/2017 que modificou vários dispositivos da Lei nº 6.019/74 em nada modificou a redação do dispositivo acima transcrito. No entanto, em que pese o dispositivo datar de 1974, a questão do enquadramento sindical do trabalhador temporário é objeto de significativas controvérsias, tanto no campo doutrinário, como na seara jurisprudencial.

Em relação ao tema, o primeiro ponto a ser enfrentado diz respeito a recepção do art. 577 pela CRFB/88. O artigo 577 da CLT estabelece que “o Quadro de Atividades e Profissões em vigor fixará o plano básico do enquadramento sindical”.

A Constituição de 1988 não recepcionou o art. 577 da CLT, porque o dispositivo autoriza o Estado a elaborar e atualizar quadro de atividades e profissões, o que contraria o disposto no art. 8º, incisos I e II, da CR/88, pois, em tese, inibe a formação livre de sindicatos de acordo com os interesses dos trabalhadores e empregadores.[1]

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 21.305/DF, decidiu ser válido o quadro anexo do artigo 577 da CLT que continua fixando o plano básico do enquadramento no sistema sindical brasileiro.

Em verdade, o STF entende que o Quadro funciona como diretriz para o sistema de enquadramento sindical e não corresponde à ingerência do Poder Público a que se refere o art. 8º, I, da CR/88.

Assim, já que referido Quadro não é vinculante – e nem poderia ser – admite-se a criação de sindicatos de maneira diversa do que nele consta. Logo, o Quadro foi mantido, mas, atualmente, não é dotado de eficácia, pois a criação de um novo sindicato não fica na dependência da existência ou inexistência da respectiva categoria de que fala o Quadro.

Ultrapassada a questão da recepção do art. 577 da CLT é preciso tratar do enquadramento sindical dos trabalhadores temporários. Sobre o tema, quatro correntes despontam: a) os trabalhadores temporários são categoria diferenciada; b) o enquadramento sindical do empregado, em regra, decorre do setor da atividade econômica preponderante do empregador (art. 581, §§ 1º e 2º, da CLT). No caso, o empregador do empregado temporário é a empresa de trabalho temporário, sendo esta a sua atividade econômica; c) os temporários devem ser enquadrados na categoria dos tomadores de serviços; d) os temporários não devem ter enquadramento sindical.

Em regra, o enquadramento sindical dos trabalhadores se dá de acordo com a atividade preponderante desenvolvida pelo empregador. Logo, os empregados temporários não fazem parte da categoria do tomador de serviços, mas, sim, da categoria dos temporários. É a primeira corrente, a favor de quem se posiciona Homero Batista Mateus da Silva, para quem como o enquadramento dos trabalhadores segue, via de regra, a categoria principal do empregador, é natural que os empregados das empresas de colocação de mão de obra sejam, também eles, temporários. Não se ligam à atividade principal do tomador de serviços, que pode ser um supermercado, um banco ou uma metalúrgica, pelo singelo argumento de que terão passado pouco tempo de convivência  com os colegas efetivos do posto de serviço e que sua realidade de trabalho é, de fato, a itinerância e a provisoriedade.[2]

José Martins Catharino, por sua vez, sustenta que os trabalhadores temporários constituem verdadeira categoria profissional diferenciada (art. 511, §3º, da CLT[3]). Com efeito, segundo ele, não se pode negar que a Lei nº 6.019/74 é “estatutária” especial e que os trabalhadores temporários têm “condições de vida singulares”. São empregados diferentes de quaisquer outros.[4]

Numa terceira linha de pensamento, a 7ª Turma do TST, em recente julgado, entendeu que o enquadramento sindical do trabalhador temporário deverá ser o mesmo dos empregados do tomador de serviços:

RECURSO DE REVISTA. ENQUADRAMENTO SINDICAL. TRABALHADOR TEMPORÁRIO. O conceito de categoria profissional, consoante o art. 511, § 2º, da CLT, é definido pela “similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas”. É no cerne da empresa tomadora de serviços, em que os trabalhadores temporários executam seus afazeres e se sujeitam às mesmas condições de trabalho, que se encontram presentes os requisitos de “similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas”. Além disso, o art. 12, “a”, da Lei nº 6.019/1974 dispõe que é assegurado ao trabalhador temporário “remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora” inclusive benefícios previstos em normas coletivas. Nessa senda, os trabalhadores temporários deverão ter o mesmo o enquadramento sindical dos empregados do tomador de serviços, tendo em vista a identidade do trabalho que desenvolvem, as necessidades que possuem e as exigências que lhes são comuns, porquanto laboram lado a lado com os empregados da tomadora, inclusive em funções ligadas à sua atividade fim, além de legalmente lhes ser assegurado remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR-119-43.2012.5.09.0008, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 09/09/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/09/2015) (gn)

No acórdão ainda consta a afirmação de que “de acordo com o disposto no art. 511, § 2º, da CLT, trabalhador temporário não constitui categoria profissional”. E, mais: “Desvinculados se encontram esses trabalhadores da categoria conferida à atividade preponderante da empresa de locação de mão de obra, mera administradora dos contratos”.

Nesse processo, foram interpostos embargos à SDI-1 do TST. No entanto, por ausência de pressupostos recursais, o recurso não teve o mérito enfrentado.

Referindo-se a terceirização em geral (e não ao trabalho temporário, especificamente), o TST também já decidiu que:

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. ENQUADRAMENTO SINDICAL. TERCEIRIZAÇÃO. Se a empregadora presta serviços variados em processos de terceirização e opta por filiar-se a sindicato que desenvolve atividade econômica específica, como é o da construção pesada, o fato de ela desenvolver outra atividade (a intermediação de mão-de-obra em fábrica de fertilizantes, onde empregou o reclamante) impede que possa impor aos respectivos empregados o enquadramento na categoria, para eles estranha, dos trabalhadores da construção pesada. Entre os males da unicidade sindical não se inclui o de impedir que o empregador adapte sua nova atividade preponderante à categoria econômica pertinente, sempre que tal se fizer necessário. Recurso de revista conhecido e provido. […] (RR-54900-80.2004.5.04.0122, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 28/04/2010, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/05/2010)

Vale a pena a transcrição de trecho do acórdão:

A controvérsia cinge-se à possibilidade de enquadramento do empregado de empresa prestadora de serviços na categoria a que estão vinculados os trabalhadores da empresa contratante.

Ante o fato objetivo e aparentemente inexorável da terceirização, da colocação do trabalhador de empresa prestadora de serviços laborando lado a lado com empregado da tomadora dos serviços, em funções ligadas à atividade-fim desta, possível é o enquadramento sindical daquele obreiro prestador de serviços na mesma categoria profissional deste, haja vista as peculiaridades do trabalho que desenvolvem, as necessidades que possuem, as reivindicações que lhes são comuns.

A questão poderia tornar-se vexatória na hipótese de a empregadora reclamar seu enquadramento em categoria econômica composta por empresas prestadoras de serviços interpostos, dados a atuação plural ou multifária dessas empresas. Há sindicatos patronais que congregam empresas que prestam serviço de apoio e limpeza, por exemplo. Mas se a empregadora optar por filiar-se a sindicato que desenvolve atividade econômica específica, como é o da construção pesada, o fato de ela desenvolver outra atividade impede que possa impor aos respectivos empregados o enquadramento na categoria, para eles estranha, dos trabalhadores da construção pesada.

Conforme consignado no acórdão regional, o reclamante prestava serviço terceirizado em fábrica de adubo, na função de operador de pá carregadeira, não atuando, pois, em obra de construção pesada.

Se em outras circunstâncias seria a construção pesada a atividade preponderante da reclamada, o seu ingresso em atividade econômica diversa não poderá engessar o enquadramento sindical dos empregados que envolver nessa nova empreitada, cabendo-lhe adaptar contrato social (se for o caso) e filiação sindical à sua nova atividade. Entre os males da unicidade sindical não se inclui este, o de impedir que o empregador adapte sua nova atividade preponderante no âmbito de certa unidade produtiva) à categoria econômica pertinente, sempre que tal se fizer necessário.

Assim, o reclamante deve ser representado pelo Sindicato dos Empregados e Trabalhadores das Indústrias de Fertilizantes e Adubos etc, ainda que seja empregado de empresa terceirizada, dada a correção do enquadramento sindical que está a postular.

Por fim, em abono a quarta linha de pensamento, de forma bastante isolada, Paulo Sérgio João defende que o trabalhador temporário “não deve pertencer a categoria alguma por falta de elemento jurídico da condição fundamental que é a de ser empregado de qualquer uma das partes, tanto fornecedora de mão de obra quanto da tomadora de mão de obra.” Ainda, argumenta-se que “a execução de trabalho temporário, fundamento jurídico que permite a cessão de mão de obra e o trabalhador nele inserido, não é capaz de gerar vínculo de emprego e não pertence a nenhuma categoria (para utilizar o termo em que se baseia a vetusta organização sindical) porque não são trabalhadores que se unem de forma contínua, mas o caráter efêmero e transitório é sua característica, isto é, não há similitude de interesses”.[5]

A primeira corrente peca porque empregado temporário não possui uma profissão ou função diferenciada, como diz o art. 511, § 3º, da CLT. Temporário não é profissão. Ainda, não é função diferenciada. Logo, não há como se enquadrar nos limites semânticos do art. 511, § 3º, da CLT, que define como categoria diferenciada a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares.

A terceira linha de pensamento é criticável, pois não se pode enquadrar o temporário no sindicato correspondente a atividade de quem não é seu empregador, ou seja, a tomadora de serviços. Em reforço, traz-se a colação a feliz expressão do Professor Homero Batista, para quem a adoção da terceira corrente provocaria uma  “sindicalização camaleônica”:

Supondo que, no espaço de um ano, o empregado passe por quatro tomadores, ele teria quatro sindicalizações diferentes e jamais teria uma identidade definida. Daí se dizer que o grau de afinidade maior que esse empregado possui é com os colegas prestadores de serviços e não com os metalúrgicos, bancários, vendedores ou operadores de caixa de supermercado com os quais chegou a conviver momentaneamente.[6]

Por fim, a quarta trilha de pensamento não se sustenta, pois, como já demonstrado, o empregado temporário é sim empregado da Empresa Tomadora de Serviços e, nessa lógica, não se pode sustentar que ele não é empregado de qualquer das partes.

Portanto, em que pese o posicionamento mais recente do C. Tribunal Superior do Trabalho, entende-se que o enquadramento sindical do trabalhador temporário deve ser o da atividade preponderante de seu empregador, qual seja, a empresa de trabalho temporário.

Não obstante, é importante registrar que os trabalhadores têm direito a remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente (art. 12, “a”, da Lei nº 6.019/74). Mas, bom advertir que referida equivalência salarial entre empregado da ETT e empregados da empresa tomadora está lastreada na isonomia salarial, e não em enquadramento sindical. Com efeito, o artigo 12, “a”, da Lei nº 6.019/74 não autoriza qualquer tipo de enquadramento sindical.

Igualmente e, por consequência da isonomia, entende-se que a previsão de salário equivalente permite ao trabalhador temporário se valer das normas coletivas que beneficiam os empregados da tomadora de serviços, sob pena de odiosa discriminação. Essa também é a abalizada opinião de Gustavo Filipe Barbosa Garcia:

O enquadramento sindical do empregado, em regra, decorre do setor da atividade econômica preponderante do empregador (art. 581, §§ 1º e 2º, da CLT). No caso da terceirização lícita, o empregador do empregado terceirizado é a empresa prestadora de serviço, sendo esta a sua atividade econômica.

Logo, é possível concluir que o empregado da empresa prestadora de serviço não integra a categoria profissional da empresa contratante (tomadora), mas sim a categoria dos empregados de empresas de prestação de serviços.

Com isso, em tese, não se aplicam os direitos decorrentes das normas coletivas (por exemplo, piso da categoria) dos empregados da empresa tomadora (contratante) aos empregados das prestadoras dos serviços, gerando possível tratamento não isonômico entre trabalhadores terceirizados e contratados diretamente pela tomadora, ainda que inseridos no mesmo setor e contexto de atividade.

Esse e outros fatores podem gerar precarização das relações de trabalho, enfraquecimento das relações sindicais e sensível redução do nível remuneratório dos empregados terceirizados.

Ainda assim, se a empresa contratante (tomadora) tiver empregados próprios (contratados diretamente) e empregados terceirizados (contratados pela empresa prestadora) exercendo as mesmas funções, em idênticas condições, tendo em vista a incidência do princípio da igualdade (art. 5º, caput, da Constituição da República), é possível sustentar a aplicação do mesmo patamar remuneratório e de outros direitos trabalhistas a ambos os tipos de empregados, sob pena de se caracterizar injusto tratamento discriminatório entre trabalhadores, o que não é admitido pelo sistema jurídico (art. 3º, inciso IV, art. 5º, inciso XLI, e art. 7º, incisos XXX, XXXI e XXXII, da Constituição Federal de 1988).[7]

De todo modo, como já dito, o enquadramento é único, qual seja, o da categoria dos temporários. No entanto, em observância ao princípio da isonomia, entende-se que o trabalhador temporário fará jus aos benefícios equivalentes aos empregados da tomadora.

Por fim, como o enquadramento sindical se dará na categoria dos temporários, o recolhimento da contribuição sindical deverá ser revertido para o sindicato correspondente e não para o sindicato das tomadoras, a não ser que se adote a posição da 7ª turma acima transcrita.

[1] SILVA, Homero Batista Mateus da. CLT Comentada. São Paulo: RT, 2016. p. 294.

[2] SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de direito do trabalho aplicado. Volume 6: contrato de trabalho. 3. ed. São Paulo: RT, 2015. p. 79.

[3] Art. 511, § 3º, da CLT – Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares.

[4] CATHARINO, José Martins. Trabalho temporário. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1984. p. 84.

[5] JOÃO, Paulo Sérgio. Reflexões trabalhistas: Trabalhador temporário não deve ter enquadramento sindical. In: Revista Consultor Jurídico, 3 de junho de 2016. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2016-jun-03/reflexoes-trabalhistas-trabalhador-temporario-nao-enquadramento-sindical>

[6] SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de direito do trabalho aplicado. Volume 6: contrato de trabalho. 3. ed. São Paulo: RT, 2015. p. 87.

[7] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Lei da terceirização não é clara quanto à permissão para atividade-fim. In: Revista Consultor Jurídico, 2 de abril de 2017. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2017-abr-02/gustavo-garcia-lei-nao-clara-quanto-permissao-atividade-fim>

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