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A nova redação do art. 394-A da CLT e a responsabilidade pelo pagamento da remuneração da empregada gestante ou lactante afastada por laborar em ambientes insalubres

A nova redação do art. 394-A da CLT e a responsabilidade pelo pagamento da remuneração da empregada gestante ou lactante afastada por laborar em ambientes insalubres

Por em Legislação, Notícias, últimas Data 28 de janeiro de 2018


A Medida Provisória nº 808, publicada em 14/11/2017, promoveu ajustes em diversos pontos da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017). Uma das alterações que merece destaque diz respeito ao trabalho da empregada gestante e lactante em ambientes insalubres.

Conforme a nova redação do art. 394-A da CLT: “A empregada gestante será afastada, enquanto durar a gestação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres e exercerá suas atividades em local salubre, excluído, nesse caso, o pagamento de adicional de insalubridade.”

O parágrafo segundo do mesmo dispositivo traz a única hipótese de exceção à regra acima mencionada, a saber:

“O exercício de atividades e operações insalubres em grau médio ou mínimo, pela gestante, somente será permitido quando ela, voluntariamente, apresentar atestado de saúde, emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que autorize a sua permanência no exercício de suas atividades.”

No que tange à empregada lactante, o parágrafo terceiro afirma que esta será afastada de atividades e operações insalubres em qualquer grau quando apresentar atestado de saúde que recomende o afastamento durante a lactação.

Diante disso, indaga-se: e se não existir na empresa local salubre para o exercício da atividade da gestante ou lactante, como fica a situação desta empregada? Não restam dúvidas que tal empregada deverá ser afastada do trabalho. Mas, em se tratando de um contrato de trabalho remunerado, quem será o responsável pelo pagamento de seu salário? Seria uma hipótese de interrupção do contrato de trabalho?

Inicialmente, é importante mencionar que a interrupção do contrato de trabalho consiste na paralisação da prestação dos serviços por parte da empregada; contudo, o empregador não se exonera da obrigação de pagar salário. Ou seja, conforme ensina o Ministro Maurício Godinho Delgado, “a interrupção consiste na sustação restrita e unilateral de efeitos contratuais” ¹, pois mesmo sem prestar o serviço, a empregada continua recebendo salário e computa-se o tempo de serviço.

Provavelmente, tratar essa questão como sendo mais um caso de interrupção pode ser a primeira resposta que a maioria das pessoas apresenta para as indagações anteriormente vistas. Entretanto, antes de se chegar a qualquer conclusão, urge que se faça a análise de outros importantes elementos, conforme expostos na sequência.

Em primeiro lugar, deve ser levado em consideração que todas as hipóteses de interrupção do contrato de trabalho são previstas em lei; o que não acontece no presente caso.

Ademais, o Brasil ratificou, inicialmente, a Convenção nº 3 da OIT, de 1919, que previa em seu art. 3º, “c”, que o pagamento das prestações para a manutenção da empregada e de seu filho, deveriam ser pagas pelo Estado ou por sistema de seguro. Posteriormente, tal Convenção foi substituída pela de n.º 103, que trata do amparo à maternidade e dispõe em seu artigo IV, 8, que “em hipótese alguma deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devida às mulheres que ele emprega.

O objetivo de tal dispositivo é evitar a discriminação do trabalho da mulher, visto que atribuir ao empregador o ônus de arcar com a remuneração da empregada gestante ou lactante, sem a efetiva prestação dos serviços, poderia causar um grande impasse na contratação de mulheres para o mercado de trabalho.

Não se pode esquecer que a inserção da mulher no mercado de trabalho foi fruto de muita discriminação, sempre vista como produto do homem, como subserviente, como patrimônio do seu senhor maior. Por longo tempo, a mulher era ligada ao lar, à vida doméstica. A evolução da mulher no mercado de trabalho é constante, com diversas normas protetivas em âmbito nacional e internacional, mas a discriminação ainda é aparente, principalmente em razão de gravidez e maternidade².

Assim, pensar que o empregador deve arcar com a remuneração da empregada gestante e lactante quando não houver local salubre para a realização de atividades pode representar um retrocesso.

As prestações devidas à empregada gestante, tanto antes como depois do parto, devem ficar a cargo de um sistema de seguro social ou fundo público, sendo que a lei não pode impor esse ônus ao empregador, inclusive com o objetivo de evitar a discriminação do trabalho da mulher³.

A partir disso, verifica-se um outro impasse, pois, não existe um benefício previdenciário especifico para essa situação. Não há que se falar em auxílio-doença, visto que a empregada gestante ou lactante, na situação aqui discutida, encontra-se apta para o trabalho. Também não há que se falar em salário-maternidade, visto que esse deverá ser concedido em virtude do parto, podendo ser requerido entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e a ocorrência deste, conforme art. 71 da Lei nº 8.213/91 e art. 392, §1º da CLT.

A redação do artigo 394-A, § 3º da CLT, antes da MP nº 808/2017, criava uma nova espécie de salário-maternidade a ser pago nesse caso especifico, violando de forma clara o princípio da regra da contrapartida, previsto no art. 195, §5º da CF/88.

Segundo este princípio, a criação de um benefício está condicionada a criação da correspondente fonte, que concorra para o custeio total, visando o equilíbrio financeiro e atuarial da Seguridade Social4. Em outras palavras, a Seguridade Social só deve conceder prestações dentro de suas possibilidades econômicas.

É importante salientar que, segundo Alice Monteiro de Barros, uma das características do direito do trabalho é o caráter cosmopolita, isto é, influenciado pelas normas internacionais e preocupado em harmonizar as relações trabalhistas entre os países5.

Assim, de um lado, tem-se uma Convenção Internacional que dispõe sobre a proteção à maternidade e proíbe expressamente que o empregador seja responsabilizado pelos custos das prestações devidas às mulheres que ele emprega. A referida Convenção possui status supralegal, pois segundo o STF, no julgamento histórico do Recurso Extraordinário 466.343-SP, os tratados internacionais de direitos humanos – anteriores ou posteriores à EC nº 45/2004 –, que não forem aprovados pelo Congresso Nacional pelo rito especial do artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal, têm natureza supralegal: abaixo da Constituição, mas acima de toda e qualquer lei.

De outro lado, tem-se a Constituição Federal que determina a impossibilidade de criação de benefício sem a devida fonte de custeio.

Com base em todos os argumentos expostos, resta evidenciada a presença de direitos fundamentais envolvidos neste caso: num primeiro momento, o direito à saúde da gestante e do nascituro (tendo este último alguns direitos da personalidade já garantidos por lei, conforme o art. 2º do Código Civil). De outro flanco, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, que são Fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, IV e art. 170 da CF) e que buscam, justamente, um equilíbrio na relação entre empregado e empregador.

Desse modo, se, por um viés, não pode a empregada ser prejudicada e ficar sem a percepção de salários, por outro, o empregador não deve ser o responsável por arcar com o pagamento de salários sem a correspondente prestação de serviços.

Ou seja, atualmente, não existe ainda uma solução para a questão de quem é o responsável pelo pagamento da empregada gestante ou lactante afastada em virtude da realização do labor em atividade insalubre, o que cria um verdadeiro limbo jurídico. Desta forma, cabe ao Estado tomar, com a maior brevidade possível, as providências no sentido de criar uma fonte de custeio para o caso que ora se discute.

 

 

[1] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 16ª Ed. São Paulo: Editora LTR, 2017, p. 1202.

[2] FRANCO FILHO, Georgenor de Souza. Curso de Direito do Trabalho. 3ª Ed. São Paulo: Editora LTR, 2017, p. 301.

[3] PINTO MARTINS, Sergio. Direito do Trabalho. 24. Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2008, p. 580.

[4] SANTOS. Maria Ferreira. Coord. Pedro Lenza. Direito Previdenciário Esquematizado. 3ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 49.

[5] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 7ª Ed. São Paulo: Editora LTR, 2011, p. 77.


Sobre o autor

Julia Machado de O. Pacheco
Julia Machado de O. Pacheco

Graduada em direito. Advogada com atuação nas áreas cível, previdenciária e trabalhista. Consultora jurídica.

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