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Possibilidade de cumulação entre o salário-maternidade e a indenização da estabilidade da gestante

Possibilidade de cumulação entre o salário-maternidade e a indenização da estabilidade da gestante

Por em Notícias, últimas Data 28 de fevereiro de 2018


INTRODUÇÃO

Em julgamento ocorrido em 22 de Novembro de 2017 nos autos do Processo RR 1707003820095020446, de relatoria do Min. Maurício Godinho Delgado, a 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiu ser incabível a dedução do período de recebimento do salário-maternidade do período de estabilidade da gestante.

O Tribunal Regional do Trabalho de origem havia decidido que, inviabilizada a reintegração da obreira gestante, a indenização da garantia provisória de emprego deveria ser limitada ao período em que a trabalhadora não estaria recebendo salário-maternidade ou outro benefício previdenciário. A razão explicitada no acórdão é que o empregador não arca com os custos dos salários nesse período.

Em sede de Recurso de Revista, a decisão da 3ª Turma do TST reformou o acórdão regional no tema em questão, entendendo pela violação ao art. 10, II, b, do ADCT. O voto do relator orientou-se pela compreensão de que o salário-maternidade (assim como o auxílio-doença) são benefícios previdenciários que não se confundem com a indenização decorrente da inobservância ao período de estabilidade da gestante – seja pela natureza das parcelas, seja pela titularidade da responsabilidade pelo pagamento. Possível, por isso, a cumulação entre o salário-maternidade e a indenização da estabilidade provisória (“garantia provisória de emprego”, na doutrina de Maurício Godinho Delgado[1]).

O tema não é pacífico, havendo decisão em sentido contrário no âmbito do próprio TST, em que se entendeu pela configuração de bis in idem (Processo: RR – 462-17.2011.5.04.0007, Data de Julgamento: 11/09/2013, Segunda Turma, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Publicação: DEJT 20/09/2013).

A natureza interdisciplinar da questão (interseção entre direito do trabalho e direito previdenciário) potencializa a controvérsia, na medida em que possibilita que o assunto seja apreciado também na Justiça Federal (comum), sob o prisma previdenciário.

Nesse campo, a questão tende a ser debatida com maior frequência em razão de importante jurisprudência[2] que vem superando a literalidade do art. 97 do Decreto n. 3.048/99 (RPS) para reconhecer o direito da desempregada gestante dispensada sem justa causa ao salário-maternidade, caso a gestação (ou adoção) tenha ocorrido no período de graça.

As decisões nesse sentido levaram o Conselho de Recursos da Previdência Social a elaborar seu Enunciado n. 31 com o seguinte teor: “Nos períodos de que trata o artigo 15 da Lei 8.213/91, é devido o salário-maternidade à segurada desempregada que não tenha recebido indenização por demissão sem justa causa durante a estabilidade gestacional, vedando-se, em qualquer caso, o pagamento em duplicidade”.

Como se percebe, apesar de superar a restrição ilegal trazida pelo RPS, o Enunciado n. 31 do CRPS traz novo óbice à concessão do salário-maternidade quando veda o “pagamento em duplicidade”.

 

SUPERAÇÃO DAS OBJEÇÕES À CUMULAÇÃO

A tese pela impossibilidade de cumulação, adotada pelo CRPS e por boa parte da jurisprudência nacional, baseia-se na identidade entre as parcelas, seja quanto à natureza jurídica ou quanto à finalidade, o que levaria à configuração de bis in idem e enriquecimento sem causa da desempregada, em ofensa ao art. 884 do Código Civil.

Do ponto de vista do empregador, o entendimento conduz à tese defensiva que sustenta a necessidade de deduzir ou compensar o salário-maternidade do valor da indenização, sob consequência de onerar duplamente o patrão.

Entretanto, o argumento pela duplicidade não vinga diante da distinção quanto à natureza jurídica das parcelas: enquanto o salário-maternidade é típico benefício previdenciário[3], a indenização da estabilidade gestante tem natureza de indenização compensatória da despedida arbitrária, decorrente de responsabilidade trabalhista por danos patrimoniais[4].

O salário-maternidade é prestação que decorre de relação jurídico previdenciária. Trata-se de um direito fundamental (direito social) e, por isso, de caráter público e indisponível, submetido a princípios próprios do Direito Previdenciário. Já a indenização do período estabilitário funda-se na responsabilidade por danos, decorrente da prática de ato ilícito (dispensa irregular), norteada por normas do Direito Civil (aplicadas subsidiariamente com base no art. 8º da CLT) e do Direito do Trabalho.

Sob outro ponto de vista, não há também comunhão quanto à finalidade das parcelas. Cabe ao salário-maternidade prover à genitora e ao nascituro uma garantia de manutenção do padrão de vida no período em que a empregada estiver afastada de suas atividades laborais, em razão da maternidade. Este é um dos objetivos do benefício, ao lado de outros como a proteção do mercado de trabalho da mulher. Tal desiderato não é, porém, compartilhado com a indenização do período estabilitário, que provê compensação financeira diante da ofensa à garantia provisória de emprego, além de buscar desestimular o empregador a cometer o ilícito (função pedagógica).

Inexiste igualmente o enriquecimento sem causa. A disparidade na natureza jurídica das parcelas evidencia que os bens jurídicos tutelados são distintos: de um lado o bem-estar social da genitora e seu filho, de outro o patrimônio da trabalhadora. Constata-se, assim, que os pagamentos possuem causas diversas.

Do mesmo modo, a linha argumentativa que alude à existência de bis in idem não prospera. Primeiro, porque apenas a indenização da garantia da gestante tem natureza compensatória, atrelada a uma penalização do empregador[5]. O salário-maternidade é parcela previdenciária e seu pagamento não tem qualquer pretensão de inibir ato lesivo do patrão ou puni-lo por seu comportamento antissocial. Segundo, porque quem arca com os custos do salário-maternidade é a União. Mesmo quando a responsabilidade pelo pagamento direto é do empregador, este é ressarcido pelos cofres públicos, não suportando o prejuízo.

Por fim, diante do pedido de condenação do empregador no pagamento da indenização da estabilidade gestante, é comum que a defesa alegue a necessidade de deduzir ou compensar os valores recebidos pela obreira a título de salário-maternidade, em caso de eventual procedência do pedido.

Do ponto de vista técnico-jurídico, contudo, as teses defensivas não prosperam. Não cabe dedução porque não há pagamento sob o mesmo título, já que as parcelas são distintas e não há identidade de devedor. Perceba-se que o deferimento da dedução é que levaria ao enriquecimento sem causa do patrão, que se aproveitaria de pagamento que não foi por ele suportado para amenizar sua obrigação de indenizar.

Já a compensação é forma de extinção de obrigações recíprocas entre as mesmas partes (Código Civil, art. 368). Para que ocorra, é preciso que autor e réu sejam reciprocamente credores e devedores. Assim, não é cabível no caso em tela porque a percepção de benefício previdenciário não faz surgir, em desfavor da trabalhadora, qualquer obrigação diante do empregador.

Além disso, a compensação pressupõe que os créditos envolvidos sejam de mesma natureza, ainda que não precisem ser parcelas idênticas, como se exige na dedução. O requisito não se verifica no caso em debate, já que há benefício previdenciário em uma ponta e indenização compensatória na outra.

 

FUNDAMENTOS AUTORIZATIVOS

Superadas as objeções à cumulação, é pertinente mencionar ainda as razões jurídicas que a autorizam.

O primeiro argumento nesse sentido diz respeito à natureza objetiva da situação que leva ao pagamento das verbas.

O fato gerador do salário maternidade, no caso da maternidade biológica, é o parto (inclusive no caso de natimorto) ou o aborto (morte do feto ocorrida até a 23ª semana de gestação), este último desde que não criminoso. Na hipótese de maternidade não biológica, o fato gerador é a adoção ou a obtenção de guarda judicial para fins de adoção (art. 343, § 1º, da IN 77/2015). Exige-se ainda o afastamento da segurada do trabalho ou da atividade desempenhada, condição que, caso não observada, pode levar à suspensão do benefício (Lei 8.213/91, art. 71-C).

A legislação previdenciária não impõe qualquer outra condição para o gozo do benefício, afastando até mesmo o prazo de carência para o caso das seguradas empregadas, empregadas domésticas e trabalhadoras avulsas. Não há, na legislação, a exigência de que a obreira não tenha percebido indenização pelo período estabilitário.

De outro lado, o direito à indenização substitutiva da estabilidade gestante, quando inviabilizada a reintegração, é decorrência lógica da previsão do art. 10, II, “b” do ADCT e dos arts. 186 e 927 do Código Civil. Diante da violação a uma garantia da empregada, o ordenamento impõe uma sanção jurídica consistente na reparação in natura (reintegração), que, se inviabilizada, leva à substituição do bem jurídico por equivalente em dinheiro. Aqui, o fato gerador é a ofensa à estabilidade provisória por ato ilícito do empregador. A percepção ou não de salário-maternidade é indiferente, pois não afasta a ilicitude da conduta patronal nem o dano decorrente da perda do emprego constitucionalmente garantido.

Vale aduzir que a Súmula nº 244 do TST reflete bem a natureza objetiva da garantia e sua indenização substitutiva quando prevê que o direito à indenização não depende de culpa do ofensor, já que “o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade” (Súmula nº 244, I do TST).

O segundo argumento em favor da percepção simultânea das parcelas ressalta a importância destes institutos para a concretização da tutela de direitos fundamentais (direitos sociais), o que exige que seja adotada interpretação que lhes confira máxima efetividade (art. 5º, §1º da CRFB).

A interação entre institutos como a licença à gestante, o salário-maternidade e a garantia provisória de emprego da gestante erige um sistema de proteção à mãe trabalhadora e sua família, voltado para resguardar a dignidade e a integridade física e mental da genitora e do nascituro. Promove-se o respeito a inúmeros comandos constitucionais como aqueles que tutelam a mulher trabalhadora contra atos discriminatórios (art. 5º, caput e inciso I; art. 7º, XXX da CRFB); o mercado de trabalho da mulher (art. 7º, XXX da CRFB); a saúde pública (arts. 194, 196, 197 da CRFB); a valorização da família (art. 226 da CRFB) e a proteção integral da criança e do adolescente (art. 227 da CRFB). De forma mais abrangente, os benefícios concedidos à mãe trabalhadora concretizam os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CRFB) e da solidariedade (art. 3º, I da CRFB).

O papel do salário-maternidade e da garantia provisória de emprego da gestante é crucial para o bom funcionamento do sistema de proteção à maternidade, razão pela qual devem ter sua efetividade ampliada em prol da concretização dos diversos direitos fundamentais acima referidos.

Como terceiro argumento, há que se ressaltar que o entendimento pela possibilidade de redução do valor da indenização acaba por afetar sua finalidade pedagógica, minando o potencial de inibir a conduta abusiva do empregador. Mais uma vez, deve sobressair a necessidade de se conferir máxima efetividade ao art. 10, II, “b” do ADCT.

Em quarto lugar, a interpretação teleológica dos institutos leva à mesma conclusão favorável à cumulação. É que a edição da Lei n. 6.136/74, que estipulou que os salários do período do afastamento da genitora ficariam sob encargo da Previdência Social, teve por objetivo fortalecer o mercado de trabalho da mulher, evitando o encarecimento da mão de obra feminina e conferindo eficácia social ao critério jurídico acobertado pela Convenção 103 da OIT.

Na contramão deste intuito, o entendimento pela possibilidade de redução da indenização compensatória desfaz, no momento da dispensa, o esforço estatal despendido para estimular a contratação, pois facilita a extinção do pacto das genitoras. Por este ponto de vista, é perceptível o vilipêndio ao art. 7º, XXX da CRFB.

Por fim, é possível formular um quinto raciocínio no sentido de que a vedação da acumulação ofende a Constituição de forma mais direta ao subverter toda a estrutura e dinâmica da Seguridade Social, instituída pelo art. 194 e seguintes da CRFB, além de malferir normas que protegem o mercado de trabalho da mulher.

Isso porque proibir a concessão de salário-maternidade pelo INSS quando houver pagamento de indenização substitutiva da estabilidade implica em transferir para o empregador o ônus de custear um benefício previdenciário, olvidando que a ilicitude da dispensa não altera a natureza jurídica de tal benefício.

Deste modo, a solução do caso com os olhos voltados para a Constituição (filtragem constitucional) não permite postura que afaste o direito a uma prestação estatal e reduza a cobertura previdenciária da segurada gestante, negligenciando a situação de necessidade social ínsita à maternidade.

 

CONCLUSÃO

Conclui-se que o ordenamento jurídico não traz qualquer impedimento para o pagamento cumulativo do salário-maternidade e da indenização da estabilidade gestante.

Mais que isso, o entendimento pela cumulatividade observa os requisitos postos objetivamente pela legislação para o deferimento de cada parcela, além de conferir máxima eficácia aos direitos fundamentais da trabalhadora gestante/adotante e da criança, refletindo a adequada leitura dos institutos à luz da Constituição.

 

BIBLIOGRAFIA

BELMONTE, Alexandre Agra. Curso de responsabilidade trabalhista: danos materiais e patrimoniais nas relações de trabalho. 2 ed. LTr: São Paulo, 2009.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 20. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 17. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: LTr, 2018.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário. 7. ed. São Paulo: LTr, 2017.

SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O dano moral na dispensa do empregado. 6. ed. São Paulo: LTr, 2017.

[1] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 17. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: LTr, 2018. p. 382.

[2] Nesse sentido, já decidiu a 2ª Turma do STJ no REsp: 1309251 RS 2012/0030825-8, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 28/05/2013; e a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) no Pedido de Uniformização n. 2011.72.55.000917-0, publicado no DOU de 8.6.2012.

[3] A remota origem trabalhista da parcela, somada a algumas peculiaridades atuais como o pagamento direto feito pelo empregador no caso da segurada empregada (depois reembolsado pelos cofres públicos) e a incidência de contribuições previdenciárias sobre o salário-maternidade embasam entendimentos pela sua natureza trabalhista ou salarial. É nessa linha o pensamento de Wladimir Novaes Martinez, para quem “o salário-maternidade é prestação trabalhista cometida à previdência social, espécie de licença médica remunerada em razão da incapacidade para o trabalho decorrente da gravidez, do parto e aleitamento” (MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário. 7. ed. São Paulo: LTr, 2017. p. 652). Prevalece, porém, o entendimento pela típica natureza previdenciária, defendido, entre outros, por CASTRO e LAZZARI (CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 20. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017.p. 555/556). Também nesse sentido a lição de Maurício Godinho Delgado, para quem “a natureza jurídica do salário-maternidade, hoje, é estritamente previdenciária, qualquer que seja o mecanismo adotado para sua quitação (Lei n. 8.213/91)” (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 17. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: LTr, 2018. p. 848).

[4] Nesse sentido: BELMONTE, Alexandre Agra. Curso de responsabilidade trabalhista: danos materiais e patrimoniais nas relações de trabalho. 2 ed. LTr: São Paulo, 2009. p. 142.

[5] Conforme escólio de Enoque Ribeiro dos Santos, “Certo é que a indenização pecuniária, no sentido de compensação ao lesado, tem reciprocamente um sentido de ‘pena’ para o lesionador, que terá o seu patrimônio reduzido em valor equivalente ao montante da indenização, em decorrência do ato lesivo” (SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O dano moral na dispensa do empregado. 6. ed. São Paulo: LTr, 2017. p. 101).

 

 

 


Sobre o autor

Bruno Ítalo
Bruno Italo

Pós-graduando em Direito do Trabalho e Previdenciário na Atualidade pela PUC-MG. Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Católica Dom Bosco (MS). Bacharel em Direito (UFPI). Analista Judiciário, desempenhando a função de Assistente de Juiz no TRT da 16ª Região. Autor de artigos jurídicos.

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