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Prevalência do individualmente negociado: (i) sobre o legislado e, inclusive, (ii) sobre o negociado coletivamente.

Prevalência do individualmente negociado: (i) sobre o legislado e, inclusive, (ii) sobre o negociado coletivamente.

Por em Colunas, Notícias, Raphael Miziara, últimas Data 18 de julho de 2017


No tocante a autonomia privada no direito do trabalho e a livre estipulação de cláusulas contratuais, vale a citação inicial de João Leal Amado, para quem:

O direito do trabalho, em sua origem, surgiu como um direito regulador de uma relação essencialmente conflituosa e estruturalmente assimétrica, com o objetivo de tutelar os trabalhadores subordinados, por meio de uma ordem normativa de compensação da debilidade fática destes face aos respectivos empregadores. Um direito que, enquanto tal, não confia nos automatismos do mercado nem na liberdade contratual. Aliás, nas palavras de Antoine Lyon-Caen, “o Direito do Trabalho nasceu contra o imperialismo do contrato”. Este é, pois, um direito cuja função originária consistia em limitar a concorrência entre os trabalhadores no mercado de trabalho, evitando uma “corrida para o fundo”, uma race to the bottom por parte destes, isto é, prevenindo uma “licitação negativa” entre estes, motivada pela escassez de vagas de emprego. Daí a tradicional e singular imperativi- dade do ordenamento juslaboral ― o princípio do favor laboratoris, o princípio da norma social mínima, etc.[1]

Por essas razões é que as relações contratuais de trabalho, em que pese poderem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas, só serão válidas se não contrariarem as disposições de proteção ao trabalho, as normas coletivas que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

No entanto, a Reforma acrescentou o parágrafo único ao artigo 444 para, excepcionando a regra do caput, criar condições especiais aplicáveis ao empregado que for (i) portador de diploma de nível superior; e, cumulativamente, (ii) perceber salário igual ou superior ao dobro do teto de benefício do Regime Geral da Previdência Social.

Segundo o Relatório da Comissão Especial destinada a proferir parecer no PL nº 7.686/2016, a alteração se justifica pelos seguintes motivos:

A inclusão de um parágrafo único ao art. 444 visa a permitir que os desiguais sejam tratados desigualmente. De fato, a CLT foi pensada como um instrumento para proteção do empregado hipossuficiente, diante da premissa de que esse se encontra em uma posição de inferioridade ao empregador no momento da contratação e da defesa de seus interesses.

Todavia não se pode admitir que um trabalhador com graduação em ensino superior e salário acima da média remuneratória da grande maioria da população seja tratado como alguém vulnerável, que necessite de proteção do Estado ou de tutela sindical para negociar seus direitos trabalhistas.

A nossa intenção é a de permitir que o empregado com diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social possa estipular cláusulas contratuais que prevaleçam sobre o legislado, nos mesmos moldes admitidos em relação à negociação coletiva, previstos no art. 611-A deste Substitutivo.

Para essa categoria de empregados, portanto, a livre estipulação a que se refere o caput do artigo 444 aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A da CLT[2], com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos. Trocando em miúdos, a regra estipula a prevalência do contrato individual de trabalho sobre a lei ou, até mesmo, sobre a norma coletiva.

O que se está a dizer é que o dispositivo ora em comento chancela a possibilidade de um contrato individual de trabalho poderá contrariar uma lei e, até mesmo, uma norma coletiva. Consagra-se, portanto, a prevalência do individualmente negociado sobre o legislado e, inclusive, sobre o negociado coletivamente. Regra desse jaez, a toda vista, é violadora do princípio da norma mais favorável e, a toda vista, do art. 7º, XXVI, da CR/88, que consagra o direito fundamental ao reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.

Advirta-se que não se está aqui a negar que o direito do trabalho deve sim conferir – o que é, inclusive, necessário – um tratamento diferenciado na regulamentação dos contratos que envolvam trabalhadores sem qualquer instrução ou com renda mais baixa e empregados mais abastados e com um nível social, cultural e econômico elevado. No entanto, essa necessidade não pode servir para, como fez a Reforma, afastar o direito ao reconhecimento das negociações coletivas.

Com efeito, não se pode também afirmar que o fato de empregado ser portador de diploma de nível superior e perceber salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social tem o condão de afastar sua qualidade de hipossuficiente, pois ele continua em posição de inferioridade ao empregador no momento da contratação e da defesa de seus interesses.

Vale lembrar que o grande mote da reforma foi o fortalecimento das negociações coletivas. Como já dito, vale ressaltar, o fato de o empregado ser portador de diploma de nível superior e perceber salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social não tem o condão de equipará-lo ao empregador no tocante a paridade de armas na negociação. Somente por intermédio da entidade sindical é que será respeitado o princípio da equivalência dos contratantes.

Portanto, ao fim e ao cabo, tem-se que o parágrafo único do artigo 444 fere de morte o princípio da equivalência dos contratantes, desvirtua toda a lógica protecionista do direito do trabalho que possui,em seu código genético a função de lugar contra o imperialismo do contrato (Lyon-Caen) e, fim, está eivado de inconstitucionalidade por violação ao artigo 7º, inciso XXVI, da CR/88.

[1] AMADO, João Leal. Dinâmica das relações de trabalho nas situações de crise (em torno da flexibilização das regras juslaborais). Texto que serviu de base à comunicação proferida no Colóquio Anual sobre Direito do Trabalho, organizado pelo Supremo Tribunal de Justiça, em Lisboa, no dia 14 de Outubro de 2009. Disponível em: < http://www.stj.pt/ficheiros/coloquios/coloquiodtotrabalho2009_lealamado.pdf>

[2] Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: I – pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; II – banco de horas anual; III – intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; IV – adesão ao Programa Seguro-Emprego, de que trata a Lei nº 13.189, de 19 de novembro de 2015; V – plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; VI – regulamento empresarial; VII – representante dos trabalhadores no local de trabalho; VIII – teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; IX – remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual; X – modalidade de registro de jornada de trabalho; XI – troca do dia de feriado; XII – enquadramento do grau de insalubridade; XIII – prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; XIV – prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo; XV – participação nos lucros ou resultados da empresa.

 


Sobre o autor

Raphael Miziara
Raphael Miziara

Advogado e Professor em cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito. Autor de livros e artigos jurídicos. Entusiasta do Direito e Processo do Trabalho. Membro da ANNEP - Associação Norte Nordeste de Professores de Processos e da ABDPro - Associação Brasileira de Direito Processual

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