Assine nossa newsletter. Inscreva-se!
Colunistas

TST reconhece a validade das “claw back clauses” nas chamadas “incentive share units”
20
junho
2016

1. Onerosidade como elemento fático jurídico da relação de emprego

Dentre os elementos fático-jurídicos da relação de emprego encontra-se a onerosidade, pela qual desponta o intuito retributivo da relação obrigacional de trabalho. Em outros termos, o empregado, ao firmar o contrato de trabalho, o faz com a intenção de receber um conjunto de parcelas decorrentes do contrato de emprego.

Vale alertar que esses valores podem ser pagos não só em função da prestação de serviços, mas também em razão do tempo à disposição ou, simplesmente, por determinação legal, como nas férias, por exemplo.

2. Natureza das parcelas recebidas como retribuição pelo trabalho

As parcelas recebidas pelo empregado podem ser de três ordens:

a) parcelas de natureza trabalhista e remuneratória(são elas: salário-base, complementos salariais e suplementos salariais);

b) parcelas de natureza trabalhista e não remuneratória (são as verbas que não tem a finalidade de retribuir o trabalho, mas apenas o propósito de indenizar. Ex.: multas, ajudas de custo, etc.); e, por fim,

c) Parcelas de natureza não trabalhista conexas ao contrato de emprego (trata-se de vantagens não trabalhistas, ou seja, parcelas não insertas na legislação do trabalho, mas que, apesar de não trabalhistas, decorrem do contrato de emprego. Ex.: stock options e as incentive share units).

3. Stock options

O artigo 168, parágrafo terceiro, da Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades Anonimas) prevê a possibilidade de o empregador pôr à disposição do empregado programa que conceda o direito à compra de ações:

§ 3º O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembleia-geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle.

Na lição de Luciano Martinez a lei estabelece um plano de participação nas ações da empresa, ou seja, a empresa pode outorgar ao seu empregado o direito de compra por valores históricos. Por exemplo, depois de cinco anos no emprego o empregado ganha o direito de comprar um lote de mil ações pelo valor do dia da assinatura do plano. Nesse caso, as ações ficam estocadas (stock), reservadas, garantindo-se a esses empregados o direito de compra-las por valores históricos depois de um período de expectativa.

Trata-se de mera possibilidade da compra e venda dos papéis, que decorre do contrato de trabalho. Não há garantia de lucro para o empregado, em decorrência das variações do mercado acionário, sendo que o empregado assume o risco de, no momento do pagamento, receber papeis desvalorizados.

Pode ser estipulado que, na extinção do contrato por pedido de demissão, o empregado perderá o direito de compra. Se for despedido sem justa causa antes de cumprido o prazo, manterá consigo o direito de aquisição das ações estocadas pelo valor histórico, na forma ajustada.

Cuida-se, pois, de vantagem eminentemente mercantil, ou seja, sem natureza salarial.

4. Incentive share units ou “ações fantasmas” ou “ações espelho”: conceito e natureza jurídica

A figura das incentive share units foi gestada pela criatividade mercantil do famosa instituição financeira Credit Suisse. Asincentive share units, também chamadas no mundo corporativo de target share units ou, simplesmente “ISU”, são parcelas de natureza não trabalhista conexas ao contrato de emprego. Ou seja, decorrem do contrato de trabalho, maspossuem natureza eminentemente mercantil, neste ponto se assemelhando às stock options.

Na verdade, as phantom shares são espécies do gênero stock options e, em razão de seu caráter eminentemente mercantil, não gozam dos princípios de proteção salarial.

As “ISU” são verbas de incentivo que buscam encorajar o empregado na busca de melhores resultados, já que os valores recebidos, a título de bônus de pagamento, sofrerão variações de acordo com o melhor ou pior desempenho da empresa. Em outros termos, é ummecanismo de estímulo concedido pelo empregador ao empregado que permite o ganho do deste último na valorização futura da empresa.

Assim, embora a concessão das ações de incentivo seja oriunda do contrato de trabalho, o Empregado não possui garantia de obtenção de um valor determinado, tendo em vista as variações do mercado acionário, o que revela a natureza mercantil da vantagem.

Sobre as “ISU” vale observar que, no direito comparado, a Suprema Corte Suíça já definiu critérios objetivos para identificação da natureza jurídica da parcela. Trata-se do critério da “very high remuneration“.

Segundo a mais alta Corte suíça se o empregado recebe, a título de “ISU”, um valor muito alto – maior que cinco vezes a remuneração média do cargo -, este valor é legítima verba de incentivo e, portanto, com nítida natureza comercial. Por outro lado, se os valores recebidos a título de incentivo não ultrapassarem cinco vezes o valor da remuneração média do cargo, entende-se que se tratam de salário disfarçado e, portanto, deverão receber a proteção legal da intangibilidade.

Assim, em regra, não há a correlação estabelecida entre a prestação dos serviços e o ganho no resgate das ações, pois estão envolvidos fatores alheios à empresa, relacionados à valorização das ações no mercado. No entanto, válido o critério adotado pela Suprema Corte suíça como fator indicado ao intérprete na sempre tormentosa identificação da natureza jurídica das parcelas oriundas do contrato de trabalho.

5. Clawback clauses (ou clawback provisions) na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho

A identificação da natureza jurídica da parcela é de suma importância para avaliação da validade das chamadasclawback clauses. Segundo Jorge Cavalcanti “as Clawback clauses, também chamadas de clawback Provisions, consistem em previsões contratuais que obrigam altos executivos a, quando restar caracterizada fraude em sua gestão ou grave imprudência na condução dos negócios ou simples pedido de demissão para trabalhar em empresa concorrente, restituir ao empregador os bônus que recebeu antecipadamente” (gn).

Trata-se de uma espécie de estorno de valores recebidos pelo empregado a título de bônus, nos casos em que ele pede demissão. Em princípio, pode-se argumentar que esse tipo de estipulação contratual fere o princípio da intangibilidade salarial. No entanto, como dito, os bônus recebidos geralmente não possuem natureza salarial, mas mercantil, tais como as stock options e as incentive share units, razão pela qual não gozam da proteção que comumente se confere às verbas de natureza salarial.

Com efeito, necessário perquirir a validade da cláusula que prevê a perda de “ações fantasmas” (unidades monetárias de incentivo) pelo empregado que pedir demissão antes de decorridos determinado período de carência (ou “vesting“) contado da promessa de sua concessão.

Como visto, a metodologia das incentive share units envolve a concessão de uma cota virtual de ações resgatáveis após o período de carência, desde que atendidas as condições previstas em regulamento. Logo, o direito de resgatar as ações somente se materializa em direito subjetivo após o final do prazo de carência fixado pelo plano.

Em recente decisão o TST entendeu que “é lícita a cláusula que prevê a perda de “ações fantasmas” (unidades monetárias de incentivo) pelo empregado que pedir demissão antes de decorrido o prazo de carência (“vesting”)” (ARR-2843-80.2011.5.02.0030, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 18/11/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/11/2015).

No caso, como noticiado pelo próprio TST, a sua 8ª turma “considerou lícita cláusula que prevê a perda de”ações fantasmas”(ações de incentivo, um tipo de bônus) pelo empregado que pede demissão antes de decorrido o prazo de carência de três anos fixado pelo regulamento do Banco de Investimentos Credit Suisse (Brasil) S. A.

O TST entendeu que o plano de ações é mera liberalidade a favor do empregado, cuja aquisição foi condicionada à sua permanência na empresa pelo período de carência. Entendeu ainda que, no que tange ao elemento volitivo, a concessão da vantagem não está sujeita ao puro arbítrio do empregador, mas depende das vontades intercaladas das partes.

No caso concreto julgado, o Empregado manifestou a vontade de romper o vínculo empregatício antes do encerramento do prazo de carência, quando havia mera expectativa de direito.

A decisão ficou assim ementada:

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO – PLANO DIRETOR DE AÇÕES – “INCENTIVE SHARE UNITS” – PRAZO DE CARÊNCIA – VALIDADE Vislumbrada violação ao art. 122 do Código Civil, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para melhor exame do recurso denegado. II – RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO – PLANO DIRETOR DE AÇÕES – “INCENTIVE SHARE UNITS” – PRAZO DE CARÊNCIA – VALIDADE É lícita a cláusula que prevê a perda de “ações fantasmas” (unidades monetárias de incentivo) pelo empregado que pedir demissão antes de decorrido o prazo de carência (“vesting”) fixado pelo regulamento. Não há falar em sujeição à vontade unilateral do empregador, mas na mera expectativa de direito ao resgate das ações de incentivo no curso do prazo de carência. […] (ARR-2843-80.2011.5.02.0030, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 18/11/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/11/2015).

6. Breve conclusão

Como se vê, é dotada de validade a cláusula que condiciona a aquisição definitiva de “ações fantasmas”, ou “incentive share units”, à implementação de uma condição temporal (período de carência ou “vesting”). Da mesma forma, válidas são as chamadas claw back clauses. No entanto, antes de aferir a validade desta última, imprescindível ao intérprete a correta identificação da natureza jurídica dos valores recebidos. Se de natureza salarial, fica vedada a cláusula de estorno. De outro lado, se de natureza mercantil, válida será a claw back clause.


7. Referências

BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti e Outra. Validade das clawback clauses no direito brasileiro e cautelas necessárias para sua adoção. São Paulo: Revista LTr, vol. 75, n. 05, pp. 588-594.

KAUFMANN, Roland. JAGGI, Vibeke. Swiss Supreme Court defines “very high remuneration” and sets a framework for managers’ remuneration. Disponível em:http://www.froriep.com/uploads/tx_news/NL_Employment_EN_29_09_15_def.pdf?utm_source=Mondaq&utm_medium=syndication&utm_campaign=View-Original. Acesso em: 04.12.2015.

MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

Fale Conosco!
Entrar em contato!
© 2019 Os Trabalhistas!