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Uma nova lei, uma velha controvérsia: a incoerência jurisprudencial no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho no tocante ao ônus da prova quanto à culpa da Administração Pública na fiscalização contratual da prestadora de serviços.
03
julho
2016

No dia 1º de julho de 2016 foi publicada a Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Dentre os vários pontos relevantes tratados na citada lei[1] chama a atenção os dispositivos que interessam ao direito do trabalho, notadamente o art. 77, § 1º, que assim estabelece, verbis:

Art. 77.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

A inadimplência do contratado quanto aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à empresa pública ou à sociedade de economia mista a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (gn)

Como se nota, o dispositivo acima transcrito é cópia fiel do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, com redação dada pela Lei nº 9.032/95[2], que regulamentou o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, ao instituir normas para licitações e contratos da Administração Pública.

Recorda-se que o mencionado dispositivo teve sua constitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16:

EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. (ADC 16, Relator(a):  Ministro Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010, DJe-173).

Ao decidir a ADC em questão houve consenso no sentido de que o TST não pode generalizar os casos de responsabilidade subsidiária da Administração Pública e deve investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante.

A antiga redação do item IV estabelecia que “o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

No entanto, a partir do julgamento da ADC nº 16, o Tribunal Superior do Trabalho transferiu a redação do item IV da Súmula nº 331 para o item V desse mesmo verbete sumular, dando-lhe redação que refletisse o posicionamento dos Ministros do STF, nos seguintes termos:

Item IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

Item V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (gn)

Logo, o STF, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, decidiu que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos.

Todavia, bom esclarecer que, pela própria decisão do STF, infere-se que a declaração de constitucionalidade não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade.[3]

Nesse prisma, ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, o Supremo Tribunal Federal não afastou inteiramente a responsabilidade dos entes estatais, mantendo a possibilidade de responsabilização nos casos em que se verifica sua culpa específica na fiscalização do contrato.

Portanto, atualmente, a responsabilidade da Administração Pública não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, sendo que, para que haja responsabilidade subsidiária, são necessários os seguintes requisitos: a) inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do prestador; b) tenha a Administração participado da relação processual e conste também do título executivo judicial; c) fique evidenciada a conduta culposa da Administração Pública no cumprimento das obrigações da Lei de Licitações e Contratos administrativos, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora

Os esforços serão concentrados na análise do item “c” acima, isso porque, como dito, não se questiona que é imprescindível a prova da culpa. Em outros termos, prova de que a Administração Pública deixou de observar o dever de fiscalização dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora de serviços, uma vez que o seu chamamento à responsabilização subsidiária repousa na sua responsabilidade subjetiva e não objetiva.

Estabelecidas essas premissas, a questão que se coloca consiste em saber se: (i) em caso de inadimplemento, há uma presunção de culpa da Administração no tocante à fiscalização do contrato, caso em que o ônus da prova quanto ao elemento subjetivo recairá sobre a tomadora de serviços; ou, (ii) se essa culpa deve ser comprovada pelo Reclamante, caso em que o ônus da prova competirá a este último; ou, ainda, (iii) se é o caso de distribuição dinâmica do ônus da prova, ante à melhor aptidão para o encargo.

Grassa séria divergência no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho a respeito do tema e a edição da Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016 faz lembrar a importância e urgência no sentido de que a mais alta Corte trabalhista possa, o mais brevemente possível, uniformizar seu entendimento a respeito da matéria.[4]

Na maioria das turmas, tem-se entendido que compete à Administração Pública o ônus de comprovar que atuou sem culpa no dever de fiscalização do contrato em relação à prestadora de serviços, na esteira do princípio da aptidão para a prova, razão pela qual deve responder de forma subsidiária pelo pagamento de eventuais créditos trabalhistas reconhecidos ao empregado caso não consiga se desincumbir desse ônus.

Nesse sentido, dentre vários outros julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA UNIÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. Nos moldes do item V da Súmula nº 331 desta Corte: Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21/6/1993; especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Sendo a efetiva fiscalização da execução do contrato encargo do ente integrante da Administração Pública, compete a ele provar que cumpriu com o seu dever legal, sobretudo porque eventuais documentos que demonstram a fiscalização estão em seu poder. Outrossim, pelo princípio da aptidão para a prova, deve ser atribuída ao ente integrante da Administração Pública a comprovação da efetiva fiscalização do contrato, sendo caso, portanto, de inversão do ônus da prova. Precedentes. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (TST; AIRR 0140700-64.2009.5.01.0064; Quarta Turma; Relª Min. Maria de Assis Calsing; DEJT 04/03/2016; Pág. 1325).

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/14. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Administração pública. Culpa in vigilando caracterizada. Súmula nº 331, V, do TST 1. O acórdão regional está em harmonia com a Súmula nº 331, item V, do TST, pois a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à administração pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do empregado; ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da Lei (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93); e iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tem acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Julgados. Indenização por danos morais. Atraso no pagamento das verbas rescisórias a jurisprudência desta corte firma-se no sentido de que o atraso no pagamento das verbas rescisórias, sem demonstração inequívoca de prejuízos, não evidencia dano moral. Precedentes. Juros de mora. Fazenda Pública. Condenação subsidiária a Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-f da Lei nº 9.494/97. Orientação jurisprudencial nº 382 da sbdi-1. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (TST; RR 0010295-59.2014.5.03.0079; Oitava Turma; Relª Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi; DEJT 13/05/2016; Pág. 2595)

Também, no sentido de que cabe ao tomador dos serviços, à luz do princípio da aptidão para a prova, o encargo de comprovar a fiscalização das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada: TST; RR 0044500-35.2012.5.17.0002; Primeira Turma; Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann; DEJT 10/06/2016; TST; RR 0184400-90.2009.5.02.0055; Terceira Turma; Rel. Min. Alexandre de Souza Agra; DEJT 11/03/2016.

De outro flanco, segunda vertente de pensamento entende ser do reclamante e não da Administração Pública o ônus quanto à ausência do dever de fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, não havendo lugar sequer para a adoção da tese da aptidão da prova, na esteira da presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos, conforme se verá a seguir.

Essa corrente alinha-se com o pensamento do Supremo Tribunal Federal que, em várias decisões monocráticas, entendeu ser do Reclamante o encargo probatório. É o que se dessume da seguinte ementa da 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS SUBJETIVO DA PROVA. DESCABIMENTO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. ÔNUS DA PROVA DA RECLAMANTE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA. CONTRARIEDADE À SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TST, E VIOLAÇÃO AO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. […]. VIII. A Ministra Cármen Lúcia, na Reclamação nº 19.147-SP, ao julgá-la procedente, por meio de decisão monocrática lavrada em 25/2/2015, assentou que as declarações e as informações oficiais de agentes públicos, no exercício de seu ofício, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea e irrefutável em sentido contrário. IX. Ainda nesta decisão, a ilustre Ministra alertou que para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado no processo essa circunstância. Sem a produção dessa prova, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas com relação àqueles que não compõem os seus quadros. X. Nessa direção, segue a jurisprudência consolidada no STF de que são exemplos os precedentes ora elencados: Rcl. 17578-AL, Rel. Min. DIAS TOFFOLI: Publicação DJe-148, 31/7/2014; 19255-RJ, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Publicação DJe-052, 18/3/2015; Rcl. 19147- SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 25/2/2015, Publicação: DJe-043, 6/3/2015; Rcl. 17.917-RS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI: Publicação DJe-051, 17/3/2015; Rcl. 19492-SP Rel. Min. DIAS TOFFOLI: Publicação DJe-041, 3/3/2015. XI. Delineado no acórdão recorrido que a responsabilização subsidiária do recorrente devera-se apenas à ausência de prova de que procedera à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada, ônus que se advertiu lhe cabia, inoponível à presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos, sobressai incontrastável a alegada violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e contrariedade à Súmula nº 331, item V, do TST. XII. Isso considerando ser da reclamante e não do reclamado o ônus de que se demitira do dever de fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, não havendo lugar sequer para a adoção da tese da aptidão da prova, na esteira da presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos. XIII. Sendo assim, sobrevém a evidência de o acórdão recorrido ter contrariado a Súmula nº 331, item V, do TST, de modo que se impõe, o conhecimento e o provimento do apelo extraordinário para excluir o recorrente da condenação a título de responsabilidade subsidiária. XIV. Recurso de revista de que se conhece e se dá provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao recorrente. (TST; RR 0192600-49.2009.5.02.0035; Quinta Turma; Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen; DEJT 24/06/2016; Pág. 1591) (grifou-se).

A 6ª Turma do TST também passou a seguir o teor das recorrentes decisões monocráticas do STF[5] que, como visto, têm decidido que o ônus da prova recai sobre o empregado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO 2º RECLAMADO. BANCO CENTRAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. SÚMULA 331 DO TST. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. MÁ APLICAÇÃO. Agravo de instrumento provido ante possível violação do art. 71, caput e § 1º da Lei 8.666/93. RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO. BANCO CENTRAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. SÚMULA 331 DO TST. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. MÁ APLICAÇÃO. A 6ª Turma do TST decidiu seguir o teor de decisões monocráticas do STF que têm afirmado que é do reclamante o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização na execução do contrato de terceirização de mão de obra por integrante da Administração Pública. Considerando que no caso em exame a ausência de fiscalização decorreu unicamente do entendimento de não satisfação do encargo probatório pela tomadora dos serviços, o que contrariaria o entendimento exarado pela Suprema Corte – ressalvado entendimento contrário do relator -, restou ausente registro factual específico da culpa in vigilando em que teria incorrido a tomadora de serviços. Nesse contexto, não há como manter a responsabilidade subsidiária da Administração Pública contratante. […] (RR-773-06.2012.5.09.0016, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 18/05/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/05/2016).

Da transcrição das ementas acima, conclui-se facilmente pela existência de duas linhas de entendimentos diametralmente opostas no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, o que traz insegurança jurídica, em desrespeito ao comando do art. 926 do CPC, pelo qual os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

Como se demonstrou, em que pese tal previsão no CPC e todos os argumentos acima expendidos, o STF e algumas turmas do C. TST têm preferido a presunção de legitimidade dos atos administrativos ao princípio da aptidão para a prova.

Particularmente, entende-se que imputar ao reclamante e não ao reclamado o ônus da prova do fato de que a Administração se omitira do dever de fiscalizar o cumprimento obrigações trabalhistas, implica exigir do empregado o que a doutrina denomina “prova diabólica”[6], porquanto o trabalhador deverá provar um fato inexistente (a ausência de fiscalização pela administração pública) ou por meio de documentos comprobatórios que, se existentes, sempre estiveram de posse da tomadora de serviços.

Ademais, o art. 373, §1º, do CPC estabelece que diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Importa esclarecer que não se esta aqui a negar vigência ao princípio da presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos, pois a regra geral ainda é a distribuição estática do ônus da prova, em que a carga está repartida prévia e abstratamente, nos termos do art. 373, caput, do CPC.[7] No entanto, não se afigura razoável exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tem acesso, o que atrai a incidência da regra excetiva do parágrafo primeiro acima transcrito, de acordo com as peculiaridades fáticas e técnicas do caso concreto.

[1] Vide os principais destaques em http://ostrabalhistas.com.br/2019/nova-lei-sobre-empresas-publicas-e-sociedades-de-economia-mista/

[2] Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (grifou-se).

[3] Informativo STF nº 610 – ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 – 4  […] Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade.

[4] Art. 926 do CPC. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. (gn)

[5] Informativo STF nº 727 – Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas. O Plenário iniciou julgamento conjunto de três reclamações nas quais se alega que decisões do TST e dos TRT’s da 3ª e da 9ª Região teriam afastado a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 (“[a] inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”). Referida norma teria sido declarada constitucional no julgamento da ADC 16/DF (DJe de 9.9.2011). Os reclamantes sustentam que as decisões questionadas teriam ainda descumprido o Enunciado 10 da Súmula Vinculante do STF. No caso, a Administração Pública (tomadora de serviços) fora condenada a responder, de forma subsidiária, pelo cumprimento das obrigações trabalhistas de empresas contratadas. Os acórdãos reclamados foram fundamentados no Enunciado 331, IV e V, do TST (“IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”). As decisões reclamadas concluíram haver presunção da culpa in eligendo ou culpa in vigilando por parte do ente estatal. A Ministra Cármen Lúcia, relatora, julgou procedentes os pedidos formulados nas reclamações. Destacou que os atos da Administração Pública presumir-se-iam válidos, legítimos e legais. Apontou que a escolha do contratado privado não seria livre, tampouco discricionária, mas segundo processo licitatório em que seriam observadas todas as fases. Asseverou que, para se comprovar que a Administração Pública teria sido relapsa ou omissa, necessária a prova de que teria assinado contrato e não mais o fiscalizara, o que não ocorrera. Ponderou que, ao contrário do que decidido nas decisões impugnadas, competiria às partes reclamadas o ônus de comprovar, nos autos, que a Administração Pública agira com culpa in eligendo ou culpa in vigilando. Após, pediu vista dos autos a Ministra Rosa Weber. Rcl 14996/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 7.11.2013. (Rcl-14996)

[6] PEIXOTO, Ravi; MACÊDO, Lucas Buril de. Ônus da prova e sua dinamização. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 176.

[7] Art. 373.  O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

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