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Validade da comprovação de convite à testemunha pelo “whatsapp”

Validade da comprovação de convite à testemunha pelo “whatsapp”

Por em Colunas, Iuri Pereira Pinheiro, Legislação, Notícias, . . . Data 8 de março de 2018


O processo do trabalho é informado, dentre outros, pelos Princípios da Simplicidade, Informalidade e Oralidade.

Como decorrência disso, construiu-se um procedimento divorciado de maiores formalismos e, especificamente no tocante às testemunhas, a legislação trabalhista não exige a apresentação de rol [1]nem a prévia intimação para comparecimento à audiência, a teor do art. 825 da CLT:

Art. 825 – As testemunhas comparecerão a audiência independentemente de notificação ou intimação.

No âmbito do procedimento sumaríssimo, contudo, apenas se defere a intimação judicial da testemunha ausente à audiência se a parte interessada em seu depoimento comprovar que a convidou, conforme art. 852-H, § 3º, da CLT[2]:

Art. 852-H. Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente.

[…]

2º As testemunhas, até o máximo de duas para cada parte, comparecerão à audiência de instrução e julgamento independentemente de intimação.

3º Só será deferida intimação de testemunha que, comprovadamente convidada, deixar de comparecer. Não comparecendo a testemunha intimada, o juiz poderá determinar sua imediata condução coercitiva. (grifos não constantes no original)

É usual essa comprovação por meio do que se denominou de “carta-convite”, mas o exame atento do dispositivo revela que não foi exigida a forma escrita para o convite. Nesse sentido, aliás, é o magistério de Mauro Schavi[3]:

A prova do convite não precisa ser formal (escrita) nem se realizar necessariamente no mesmo ato da audiência em que não compareceu a testemunha.

Na mesma linha exegética se posiciona Manoel Antonio Teixeira Filho[4]:

Procedimento sumaríssimo. Aqui, a solução diverge da adotada no procedimento ordinário. Sucede que, por força do disposto no art. 852-H, § 3º, da CLT, a audiência somente será adiada se a parte fizer prova, no ato, de que a testemunha ausente havia sido convidada a comparecer.

Sendo assim, duas situações poderão verificar-se em audiência:

A parte comprova (com documentos ou com testemunhas) que convidara a testemunha: o juiz determina o adiamento, mandando intimá-la. (grifos não constantes no original)

Pois bem. Delineado não ter sido imposto pela lei a forma escrita para comprovação de convite à testemunha, cumpre enfrentar por quais meios poder-se-ia comprovar o convite e, notadamente, se aplicativos telemáticos, a exemplo do “whatsapp”, se prestariam a esse fim.

Inicialmente, cumpre rememorar que, nos termos do art. 369 do CPC, as partes têm o direito de empregar não só os meios legais, mas também todos os moralmente legítimos para provar a verdade dos fatos.

Parece-nos irrefutável que o avanço tecnológico da última década revolucionou a forma de comunicação, tornando o whatsapp como um meio mais do que legítimo de comunicação.

Importante salientar que atualmente até mesmo a realização dos atos judiciais pode se dar por qualquer “recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real”, em franca valorização do avanço tecnológico, consoante art. 236, § 3º, do CPC:

Art. 236.  Os atos processuais serão cumpridos por ordem judicial.

1o Será expedida carta para a prática de atos fora dos limites territoriais do tribunal, da comarca, da seção ou da subseção judiciárias, ressalvadas as hipóteses previstas em lei.

2o O tribunal poderá expedir carta para juízo a ele vinculado, se o ato houver de se realizar fora dos limites territoriais do local de sua sede.

3o Admite-se a prática de atos processuais por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real. (grifos não constantes no original)

Em sintonia com isso vem se consagrando como costume a realização de acordos e oitivas das partes e testemunhas por tal ferramenta[5].

É certo que o CPC/2015 prevê no art. 270 que as intimações se realizam, sempre que possível, por meio eletrônico, mas “na forma da lei” e que a intimação de testemunhas no processo civil deverá ser feita pelo próprio advogado da parte interessada, que deverá juntar a carta com aviso de recebimento nos autos, na forma do art. 455 do CPC/2015.

Contudo, a Lei 9.099/95 prevê as formas de intimação e, após consignar os meios tradicionais, consagra a possibilidade de utilização de qualquer outro meio idôneo de comunicação:

Art. 19. As intimações serão feitas na forma prevista para citação, ou por qualquer outro meio idôneo de comunicação.

Art. 67. A intimação far-se-á por correspondência, com aviso de recebimento pessoal ou, tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, mediante entrega ao encarregado da recepção, que será obrigatoriamente identificado, ou, sendo necessário, por oficial de justiça, independentemente de mandado ou carta precatória, ou ainda por qualquer meio idôneo de comunicação. (grifos não constantes no original)

Importante rememorar que esse diploma instituidor dos Juizados Especiais traz um procedimento bem mais assemelhado aos alicerces do processo do trabalho, sendo também informado Princípios da Simplicidade, Informalidade e Oralidade.

Justamente em função dos dispositivos dos Juizados Especiais é que tem sido comum a edição de Portarias regulamentando a intimação judicial por meio da ferramenta “whatsapp”, mediante adesão facultativa das partes[6].

E, examinando alegação de nulidade, o Conselho Nacional de Justiça, em 23/06/2017, decidiu ser válida a utilização do “whatsapp” para realização de intimações no âmbito dos Juizados Especiais[7]:

 PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL. INTIMAÇÃO DAS PARTES VIA APLICATIVO . REGRAS WHATSAPP ESTABELECIDAS EM PORTARIA. ADESÃO FACULTATIVA. ARTIGO 19 DA LEI N. 9.099/1995. CRITÉRIOS ORIENTADORES DOS JUIZADOS ESPECIAIS. INFORMALIDADE E CONSENSUALIDADE. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. O artigo 2º da Lei n. 9.099/1995 estabelece que o processo dos Juizados será orientado pelos “critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação”. 2. O artigo 19 da Lei n. 9.099/1995 prevê a realização de intimações na forma prevista para a citação ou por “qualquer outro meio idôneo de comunicação”. 3. A utilização do aplicativo como whatsapp ferramenta para a realização de intimações das partes que assim optarem não apresenta mácula. 4. Manutenção dos meios convencionais de comunicação às partes que não se manifestarem ou que descumprirem as regras previamente estabelecidas. 5. Procedência do pedido para restabelecer os termos da Portaria que regulamentou o uso do aplicativo whatsapp como ferramenta hábil à realização de intimações no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Comarca de Piracanjuba/GO. (Processo: 0003251-94.2016.2.00.0000, Plenário Virtual, 23 de junho de 2017)

Ora, se até mesmo a intimação judicial pode ser realizada pelo “whatsapp” com muito mais razão se deve admiti-la quando se trata de um mero convite da parte à testemunha.

Uma vez admitido o convite de testemunha por essa ferramenta, deve-se analisar o modo de sua operacionalização, mais uma vez realçando a simplicidade e informalidade do processo do trabalho.

Nesse contexto, a apresentação do diálogo da parte com a testemunha seria elucidativo para tanto. A meu sentir, o mero envio da mensagem com indicação do recebimento e leitura (indicativo azul) não seria suficiente porque não trariam a certeza de leitura pelo efetivo destinatário.

Dúvidas podem surgir acerca da comprovação de identidade entre a pessoa indicada como testemunha e o número do telefone que está indicado no aplicativo, mas em caso de impugnação da parte adversa a questão pode ser dirimida por qualquer meio de prova e é até possível oficiar à operadora de telefonia para que indique a titularidade da linha telefônica.

Não se pode, contudo, presumir que as partes se comportem com desvio ético e eventuais condutas temerárias, acaso comprovadas, podem e devem sofrer a incidência da litigância de má-fé.

A rigor, qualquer meio de prova pode restar maculado, até mesmo a carta-convite que pode ter assinatura falsa e vir a ser objeto de prova pericial.

Essa temática começa a ganhar corpo e vem se repetindo no cotidiano forense, sendo de rigor o seu enfrentamento.

A luz de todo o exposto, defendo a possibilidade de comprovação do convite pela ferramenta “whatsapp” pelos fundamentos sintetizados abaixo:

  • A CLT não exigiu a forma escrita para comprovação do convite;
  • Parte da doutrina admite a prova do convite até mesmo por prova oral;
  • A Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais) assegura, nos arts. 19 e 67, a realização de intimações por qualquer meio idôneo;
  • O CNJ validou Portarias de Juizados Especiais de Goiás e Distrito Federal, que instituíram intimações por “whatsapp”;
  • O convite à testemunha retrata ato menos solene que uma intimação judicial;
  • O Processo do Trabalho possui afinidade ideológica com a Lei dos Juizados Especiais;
  • O convite à testemunha por meio de ferramentas telemáticas se harmoniza com os Princípios da Simplicidade, Informalidade e Oralidade.
  • Em caso de impugnação acerca da identidade da pessoa convidada pelo “whatsapp”, a questão pode ser dirimida por qualquer meio de prova e sujeitar eventual infrator à litigância de má-fé.
  • Não se pode ignorar que os meios telemáticos revolucionaram a forma de comunicação e a evolução tecnológica deve servir de instrumento ao processo sempre que facilitar o acesso à justiça para bem concretizar a promessa constitucional insculpida no art. 5º, XXXV, da CF/88.

[1] Tem sido cada vez mais comum, contudo, a determinação judicial para que a parte apresente rol de testemunhas antes da audiência de instrução para prévia intimação, sob pena de serem ouvidas somente as que comparecerem espontaneamente. É certo que o procedimento é questionável sob a ótica do devido processo legal celetista, mas o Tribunal Superior do Trabalho vem o chancelando com fundamentos nos poderes instrutório conferidos pelo art. 765 da CLT.  Por todos, cito os seguintes precedentes: E-ED-RR – 50200-44.2003.5.08.0006, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 15/12/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 09/01/2017 E-ED-RR – 50200-44.2003.5.08.0006, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 15/12/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 09/01/2017.

[2] Conquanto a exigência de comprovação do convite esteja legalmente restrita ao procedimento sumaríssimo, o TST a estendeu também para o procedimento ordinário (Informativo 106).

[3] SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 5. Ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 666.

[4] TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Manual da Audiênca na Justiça do Trabalho. 2. Ed. São Paulo: LTr, 2017, p. 108.

[5] https://www.conjur.com.br/2018-mar-04/juiz-homologa-acordo-trabalhista-chamada-video-whatsapp ; https://blog.juridicocerto.com/2018/02/arbitragem-fecha-acordo-de-rescisao-trabalhista-via-whatsapp.html ;

https://www.tecmundo.com.br/whatsapp/117299-justica-realiza-audiencia-custodia-whatsapp-via-videoconferencia.htm .

[6] Vide Portaria Conjunta 54/2016 do TJDFT em: http://www.tjdft.jus.br/publicacoes/publicacoes-oficiais/portarias-conjuntas-gpr-e-cg/2016/portaria-conjunta-54-de-07-07-2016 e Portaria Conjunta 01/2015 do Juizado Especial de Piracanjuba/TJGO em: http://www.tjgo.jus.br/index.php/home/imprensa/noticias/161-destaque1/9292-intimacoes-do-juizado-especial-de-piracanjuba-podem-ser-efetuadas-pelo-whatsapp .

[7] https://www.conjur.com.br/dl/decisao-cnj-intimacao-whatsapp.pdf


Sobre o autor

Iuri Pinheiro
Iuri Pinheiro

Juiz do Trabalho (TRT da 3ª Região). Professor.

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